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文/北京市集佳律師事務(wù)所 張秋林
現實(shí)中客觀(guān)存在侵權證據妨礙，并因此需要排除侵權證據妨礙?？蓮淖鳛橐话惴ǖ乃痉ń忉屩姓业竭m用排除侵權證據妨礙的相關(guān)法律依據。同時(shí)，排除侵權證據妨礙已經(jīng)在司法實(shí)踐得到了相對廣泛適用。根據《加強產(chǎn)權司法保護意見(jiàn)》，期待排除侵權證據妨礙制度能在司法實(shí)踐中得到更廣泛應用。
關(guān)鍵詞：專(zhuān)利；侵權；證據妨礙；侵權證據妨礙
2016年12月8日北京知識產(chǎn)權法院作出了該院自建院以來(lái)的最高判賠額5000萬(wàn)元，其中85.8萬(wàn)元根據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《專(zhuān)利解釋二》”）第二十七條證據妨礙相關(guān)規定作出。在此約20天前北京知識產(chǎn)權法院作出了1000萬(wàn)元的次高判賠額。該案涉及商標侵權，1000萬(wàn)元賠償額全部根據《商標法》第六十三條第二款[2]證據妨礙相關(guān)規定作出。
根據《專(zhuān)利解釋二》和《商標法》相關(guān)規定以及上述兩個(gè)案例，證據妨礙似乎只適用于侵權賠償額的確定。這在相關(guān)文獻期刊中也有一定體現。例如，劉曉博士認為：“在專(zhuān)利案件中，《專(zhuān)利解釋二》屬于特別規定，適用順位先于同為司法解釋的《證據規定》、《民訴解釋》等一般規定，因此，專(zhuān)利案件應適用《專(zhuān)利解釋二》第二十七條。[3]”又例如，宋建寶法官呼吁：既然已經(jīng)將舉證妨礙制度的設計理念從只重公法效果轉換到了公私法效果并重，那么在舉證妨礙制度的適用范圍上，是否也可以從確定損害賠償額擴大到認定專(zhuān)利侵權事實(shí)？[4]”
證明妨礙又稱(chēng)舉證妨礙、證明受阻，是指不負舉證責任的當事人故意或過(guò)失以作為或不作為的方式，使負有舉證責任的當事人不能提出證據，進(jìn)而使待證事實(shí)無(wú)證據可資證明并真偽不明。
在專(zhuān)利侵權案件中，專(zhuān)利權人既需要提供侵權證據，也需要提供賠償證據。相應地，被控侵權人既可能在侵權判定中妨礙舉證，也可能在賠償確定中妨礙舉證。因此，既需要在賠償確定中排除證據妨礙，也需要在此之前于侵權判定中排除證據妨礙。
筆者下文將從加強產(chǎn)權司法保護文件精神、侵權證據妨礙存在的客觀(guān)性、相關(guān)法律規定、相關(guān)典型案例及其適用條件五個(gè)方面對專(zhuān)利侵權事實(shí)認定中的侵權證據妨礙進(jìn)行具體論述。
一、加強產(chǎn)權司法保護文件精神
2016年11月4日中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見(jiàn)》，其中第九條提出了加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度，提高知識產(chǎn)權侵權法定賠償上限，探索建立對專(zhuān)利權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實(shí)施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支，提高知識產(chǎn)權侵權成本。根據上述意見(jiàn)第九條，2016年11月28日最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強產(chǎn)權司法保護的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《加強產(chǎn)權司法保護意見(jiàn)》”），其中第十一條提出了適時(shí)發(fā)布司法解釋和指導性案例，通過(guò)排除侵權證據妨礙、合理分配當事人的舉證責任等途徑，依法推進(jìn)懲罰性賠償制度的適用。該意見(jiàn)第十一條規定明確提出了“侵權證據妨礙”這一概念。所述概念既反映了現實(shí)中存在嚴重的侵權證據妨礙，也表明了今后加強知識產(chǎn)權司法保護的工作重心之一就在于排除業(yè)已存在的嚴重侵權證據妨礙。
二、侵權證據妨礙存在的客觀(guān)性
專(zhuān)利權利要求分為產(chǎn)品權利要求，例如物品、物質(zhì)、材料、工具、裝置、設備等，和方法權利要求，例如制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。
就產(chǎn)品權利要求而言，為了證明被控侵權人存在侵權行為，通常是從市場(chǎng)公開(kāi)渠道公證購買(mǎi)獲得被控侵權產(chǎn)品，然后將其與專(zhuān)利權人據以主張權利的權利要求進(jìn)行比對，判斷控侵權產(chǎn)品是否落入權利要求保護范圍。然而，這并不適用于所有被控侵權產(chǎn)品，例如化學(xué)組合物或者為被控侵權人控制的產(chǎn)品等，其中后者例如包括僅在工業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中使用的催化劑產(chǎn)品和主要由服務(wù)器構成的系統平臺等。即便是專(zhuān)利權人合法地獲取了作為被控侵權產(chǎn)品的化學(xué)組合物，其仍可能無(wú)法通過(guò)化學(xué)測試方法準確獲知該化學(xué)組合物的組成，多種組分的復雜組合物更是如此。在工業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中使用的催化劑產(chǎn)品一方面可能來(lái)自于被控侵權人的自給自足，另一方面可能來(lái)自于特定關(guān)聯(lián)方的直供特供。在上述兩種情況下，專(zhuān)利權人根本就無(wú)法獲得所述催化劑產(chǎn)品，更不用說(shuō)通過(guò)反向工程分析獲得其化學(xué)組成。主要由服務(wù)器構成的系統平臺則更是完全為被控侵權人所控制。當被控侵權產(chǎn)品是這些產(chǎn)品時(shí)，為了證明被控侵權人存在侵權行為，專(zhuān)利權人將不得不依賴(lài)于被控侵權人主動(dòng)或被動(dòng)提供被控侵權產(chǎn)品及其技術(shù)信息，或者依賴(lài)于法院調查取證、勘驗或證據保全。在第一種情況下，被控侵權人完全有可能提供虛假的被控侵權產(chǎn)品以假亂真。在第二種情況下，被控侵權人輕則不積極配合法院工作，重則強烈或甚至暴力阻擾法院調查取證、勘驗或證據保全。由此可見(jiàn)，在證明被控侵權人實(shí)施侵犯產(chǎn)品權利要求行為的過(guò)程，確實(shí)存在舉證困難，這種困難一方面可能來(lái)自于客觀(guān)上難以接近或獲得被控侵權產(chǎn)品，一方面可能來(lái)自于被控侵權人的弄虛作假和阻擾等妨礙。
與產(chǎn)品權利要求相比，專(zhuān)利權人更加難以證明被控侵權方法落入了方法權利要求保護范圍，因為被控侵權方法通常由被控侵權人在封閉空間中實(shí)施，并因此完全為其所控制。為了破解這一舉證難局，早在2000年《專(zhuān)利法》第五十七條第二款就對此進(jìn)行了如下規定：專(zhuān)利侵權糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專(zhuān)利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法的證明。2008年《專(zhuān)利法》完全保留了上述規定[5]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（本文簡(jiǎn)稱(chēng)“《證據規定》”）中也存在類(lèi)似規定[6]。這些規定實(shí)際上將侵權行為的證明責任從專(zhuān)利權人倒置給了被控侵權人，從專(zhuān)利權人證明被控侵權方法與方法權利要求相同變?yōu)楸豢厍謾嗳俗C明被控侵權方法與方法權利要求不同。然而，上述規定只適用于“新”產(chǎn)品，而不適用于非新產(chǎn)品。最高人民法院（2013）民申字第309號對立法者之所以如此制度安排的原因進(jìn)行了具體分析[7]。就涉及制造非新產(chǎn)品的方法權利要求，仍存在上文就產(chǎn)品權利要求所述相同問(wèn)題，即專(zhuān)利權人不得不依賴(lài)于被控侵權人提供被控侵權方法的技術(shù)信息，但被控侵權人很可能弄虛作假，或者依賴(lài)于法院調查取證、勘驗或證據保全，但被控侵權人極可能消極不配合，或者強烈或暴力阻擾法院工作。
由以上論述可知，據以主張權利的權利要求無(wú)論是產(chǎn)品權利要求，還是方法權利要求，在專(zhuān)利權人證明存在侵權行為的過(guò)程中，均很大程度上或客觀(guān)存在由被控侵權人的弄虛作假、消極不配合和阻擾等行為導致的證據妨礙。
三、排除證據妨礙的相關(guān)法律規定
《專(zhuān)利解釋二》第二十七條規定：在權利人已經(jīng)提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專(zhuān)利侵權行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無(wú)正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。專(zhuān)利法修訂草案（送審稿）[7]第六十八條存在類(lèi)似規定：人民法院認定侵犯專(zhuān)利權行為成立后，為確定賠償數額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。
根據上述兩個(gè)規定，被控侵權人造成的證據妨礙包括（無(wú)正當理由）拒不提供或提供虛假的賬簿資料，法院排除所述證據妨礙的目的僅在于如何判定侵權賠償數額。這也就是說(shuō)，上述兩個(gè)規定并沒(méi)有明確禁止在侵權認定中排除證據妨礙。因此，能否在專(zhuān)利侵權認定中排除證據妨礙則主要取決于在一般法中是否存在相應法律依據。
《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問(wèn)題的若干規定》第三十條規定：有證據證明持有證據的一方當事人無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！蹲C據規定》第七十五條基本完全沿襲了上述規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（本文簡(jiǎn)稱(chēng)“《民訴解釋》”）第一百一十二條規定：書(shū)證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿(mǎn)前書(shū)面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書(shū)證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔。對方當事人無(wú)正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書(shū)證內容為真實(shí)。
作為一般法的上述三個(gè)規定并沒(méi)有明確其具體適用范圍。相應地，應認為所述三個(gè)規定既可適用于認定侵權事實(shí)，也可適用于確定賠償數額。因此，根據上述三個(gè)規定，完全可以在專(zhuān)利侵權認定中排除證據妨礙。下文將從實(shí)踐角度考察上述排除證據妨礙相關(guān)規定在司法審判中的實(shí)際應用。
四、排除侵權證據妨礙的典型案例
1. 浙江省高級人民法院（2009）浙知終字第187號民事判決書(shū)（2010年中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例）
?。?）侵權證據妨礙行為
一審法院前往被控侵權人進(jìn)行證據保全，確認在該公司草甘膦尾氣回收氯甲烷的生產(chǎn)現場(chǎng)中包含了“水洗泵”等相關(guān)設備裝置，并以拍照、拍攝等形式進(jìn)行證據保全，但被控侵權人拒絕提供相應圖紙等資料并進(jìn)行阻攔，致使證據保全無(wú)法繼續進(jìn)行。在第二次證據保全中，被控侵權人向法院提供了一套“尾氣處理生產(chǎn)工藝流程圖”，但一審法院發(fā)現涉案生產(chǎn)現場(chǎng)明顯發(fā)生了改變。
?。?）排除侵權證據妨礙行為
一審法院向杭州市安全生產(chǎn)監督管理局、建德市公安局調取了被控侵權人“氯甲烷回收生產(chǎn)工藝流程圖”，從杭州市安全生產(chǎn)監督管理局調取了被控侵權人備案的安全預評價(jià)報告以及從浙江省環(huán)境保護科學(xué)設計研究院調取了被控侵權人年產(chǎn)6000噸草甘膦技改項目環(huán)評報告中的“氯甲烷回收車(chē)間流程”。將被控侵權人的“氯甲烷回收生產(chǎn)工藝流程圖”和“氯甲烷回收車(chē)間流程”中顯示的草甘膦尾氣回收氯甲烷生產(chǎn)工藝與專(zhuān)利權人的涉案專(zhuān)利方法相比對，兩者無(wú)論是設備配置、操作步驟，還是三級處理的工藝流程均相同，落入了涉案專(zhuān)利的保護范圍。
2. 最高人民法院（2012）民申字第39號民事裁定書(shū)
?。?）侵權證據妨礙行為
一審法院委托鑒定時(shí)，被控侵權人之一先是表示被訴侵權設備已經(jīng)停產(chǎn)，不再使用；后又以設備過(guò)大需要拆解、停產(chǎn)時(shí)間較長(cháng)等為由不同意拆解。在專(zhuān)利權人同意就被控侵權人停產(chǎn)造成的損失提供擔保后，被控侵權人無(wú)正當理由仍然拒絕鑒定。被控侵權人之二作為生產(chǎn)商，以設備是早年生產(chǎn)等為由表示無(wú)法提供圖紙。
?。?）排除侵權證據妨礙行為
專(zhuān)利權人在一審中提供了相關(guān)公證書(shū)、法院證據保全照片、技術(shù)專(zhuān)家侵權對比分析意見(jiàn)等證據材料，已經(jīng)初步證明侵權事實(shí)成立，因此推定專(zhuān)利權人的訴訟主張成立。
3. 最高人民法院（2013）民申字第309號民事裁定書(shū)
?。?）侵權證據妨礙行為 第一次證據保全中，被控侵權人稱(chēng)其負責人不在，阻止一審法院進(jìn)入生產(chǎn)現場(chǎng)；第二次證據保全中，該公司將一審法院帶至棉漿粕生產(chǎn)現場(chǎng)而非專(zhuān)利權人提供的視頻資料所顯示的生產(chǎn)現場(chǎng)。
?。?）排除侵權證據妨礙行為
一審中，專(zhuān)利權人提供了“XXXX公司棉漿粕出門(mén)證”、“XXXX公司漿粕質(zhì)量檢驗單”等一系列證據證明被訴侵權人生產(chǎn)銷(xiāo)售了涉案產(chǎn)品，并且通過(guò)產(chǎn)品檢驗等方式證明了涉案產(chǎn)品是與涉案專(zhuān)利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同的粘膠木漿粕。對于涉案產(chǎn)品的制造方法，專(zhuān)利權人提供了其所拍攝到的被訴侵權人的生產(chǎn)車(chē)間、相關(guān)機器設備以及原材料木漿板投放過(guò)程的視頻資料。
綜合考慮雙方當事人已經(jīng)完成的舉證情況、距離證據的遠近等因素，將證明涉案產(chǎn)品制造方法的舉證責任分配給被訴侵權人承擔。被訴侵權人應當并且也完全有能力提供證據證明涉案產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法，但在法院釋明后，其無(wú)正當理由拒不提供涉案產(chǎn)品制造方法證據，據此認定其生產(chǎn)涉案粘膠木漿粕產(chǎn)品的制造方法落入涉案專(zhuān)利權保護范圍，專(zhuān)利權人的侵權指控成立。
4． 最高人民法院(2010)民提字第158號民事判決書(shū)（2010年中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例）
?。?）侵權證據妨礙行為
被控侵權人拒不提供其產(chǎn)品批生產(chǎn)記錄及GMP申報材料等記載涉案藥品詳細生產(chǎn)過(guò)程的資料。
?。?）是否需要排除侵權證據妨礙
一二審法院均認定被控侵權人生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品所使用的技術(shù)方案即為專(zhuān)利權人申請調取的國家藥監局藥品批準文號“國藥準字Z20050221”藥品注冊批件的YBZ08242005標準（試行）及晨牌藥業(yè)公司報送的“獨一味軟膠囊”生產(chǎn)工藝的研究資料所載明的技術(shù)方案，可以以該技術(shù)方案的特征與涉案專(zhuān)利權利要求1記載的相應技術(shù)特征進(jìn)行比較。從該技術(shù)方案的內容看，對于獨一味清膏干燥后研磨細度的要求，只有“研成細粉備用”的技術(shù)特征，沒(méi)有“過(guò)200目篩”的技術(shù)特征，而根據《中華人民共和國藥典》（2000年版，一部）的規定，“研成細粉”是指過(guò)80目篩的細粉，被控侵權人提交的批生產(chǎn)記錄也進(jìn)一步佐證該生產(chǎn)工藝在過(guò)80目篩后并無(wú)過(guò)200目篩的工藝步驟?？梢?jiàn)該項工藝是完整的。原審判決以調取的生產(chǎn)工藝不完整為由，根據《證據規定》第七十五條的規定，簡(jiǎn)單推定“研成細粉”與“粉碎成細粉，過(guò)200目篩”等同，顯然不妥。人民法院認定案件事實(shí)，應當首先根據現有證據進(jìn)行。就本案來(lái)說(shuō)，已經(jīng)有一審法院調取的被訴侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝方法、被控侵權人提交的《中華人民共和國藥典》（2000年版，一部）以及專(zhuān)利權人提交的涉案專(zhuān)利權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)等現有證據，根據這些證據記載的內容，完全可以認定調取的生產(chǎn)工藝中記載的“研成細粉備用”，是指過(guò)80目篩的細粉，而不是過(guò)200目篩的細粉，其工藝是完整旳，根本不需要再根據《證據規定》第七十五條的規定進(jìn)行推定。退一步說(shuō)，如果認為被控侵權人沒(méi)有按照藥品標準載明的生產(chǎn)工藝生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品，也應當根據民事訴訟法和專(zhuān)利法有關(guān)證據保全的規定，依法進(jìn)行證據保全，譬如現場(chǎng)勘驗、査封扣押生產(chǎn)記錄等，而不是簡(jiǎn)單地根據《證據規定》第七十五條的規定進(jìn)行推定。原審判決一方面把從國家藥監局調取的生產(chǎn)工藝認定為被訴侵權產(chǎn)品所使用的技術(shù)方案，但另一方面又對該技術(shù)方案中記載的與涉案專(zhuān)利權利要求1不同的技術(shù)特征不予認定，進(jìn)行所謂的推定，似存在雙重標準，難以令人信服。
五、適用排除侵權證據妨礙的條件
參考《專(zhuān)利解釋二》和專(zhuān)利法修訂草案（送審稿）排除賠償證據妨礙相關(guān)規定，結合上述正反兩方面案例，可以看出適用排除侵權證據妨礙通常需要滿(mǎn)足如下條件：1. 專(zhuān)利權人已盡最大可能收集獲取證據，并提供了侵權初步證據；2. 法院已盡可能收集獲取證據，例如通過(guò)調查取證、勘驗、證據保全和司法鑒定；3. 被控侵權人存在妨礙法院工作的行為，例如弄虛作假、阻擾，且具有主觀(guān)惡意。
綜上所述，現實(shí)中客觀(guān)存在侵權證據妨礙，并因此需要排除侵權證據妨礙?？蓮淖鳛橐话惴ǖ乃痉ń忉屩姓业竭m用排除侵權證據妨礙的相關(guān)法律依據。同時(shí)，排除侵權證據妨礙已經(jīng)在司法實(shí)踐得到了相對廣泛適用。根據《加強產(chǎn)權司法保護意見(jiàn)》，期待排除侵權證據妨礙制度能在司法實(shí)踐中得到更廣泛應用，進(jìn)而對被控侵權人施以處罰，從而加強專(zhuān)利司法保護，鼓勵發(fā)明創(chuàng )造，促進(jìn)科技進(jìn)步。
注釋?zhuān)?/strong>
[1] 《商標法》第六十三條第二款 人民法院為確定賠償數額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。
[2] 劉曉；知識產(chǎn)權損害賠償中證明妨礙規則的成本收益分析；證據科學(xué)；2016年05期，第567-575頁(yè)。
[3] 宋建寶；舉證妨礙制度在專(zhuān)利侵權案件中的具體適用； 人民司法；2015年01期，第84-86頁(yè)。
[4] 《專(zhuān)利法》第六十一條 專(zhuān)利侵權糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專(zhuān)利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法的證明。
[5] 《證據規定》第四條 下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法承擔舉證責任。
[6] 究其原因，是因為新產(chǎn)品在方法專(zhuān)利申請日前不為公眾所知，經(jīng)由專(zhuān)利方法制造的可能性較大，其制造方法的證據又處于被訴侵權人的實(shí)際控制之中，因此，應當由距離證據更近的被訴侵權人提供該證據證明針對自己的侵權指控不成立。當使用專(zhuān)利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品時(shí)，意味著(zhù)在方法專(zhuān)利申請日前，通過(guò)其他方法已經(jīng)制造出同樣的產(chǎn)品，因此，同樣產(chǎn)品經(jīng)由專(zhuān)利方法制造的可能性就沒(méi)有新產(chǎn)品的大，如果也適用舉證責任倒置規則，一律由被訴侵權人對其制造方法進(jìn)行舉證，就有可能被專(zhuān)利權人濫用來(lái)套取被訴侵權人的商業(yè)秘密，不利于對被訴侵權人商業(yè)秘密的保護，所以法律和司法解釋沒(méi)有規定適用舉證責任倒置規則。
[7] http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2016年12月26日。
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