文/北京市集佳律師事務(wù)所 吳恙
伴隨著(zhù)中國經(jīng)濟飛速發(fā)展的四十余年，以實(shí)現科技創(chuàng )新、文化創(chuàng )新、知識創(chuàng )新為使命的知識產(chǎn)權制度亦逐步邁入現代化建設的新階段。新時(shí)代知識產(chǎn)權制度實(shí)現高水平保護是創(chuàng )新發(fā)展的制度保障，保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng )新發(fā)展?！?】在近些年的司法實(shí)踐中，實(shí)現知識產(chǎn)權保護從不斷加強到全面從嚴的轉變趨勢正在逐步凸顯。自“香蘭素案”的平地起驚雷，高額商業(yè)秘密判賠案件如雨后春筍般刷新“歷史新高”，商業(yè)秘密典型系列案件對于強化侵權行為的懲治力度，確保權利人及時(shí)獲得經(jīng)濟賠償，有效控制和降低維權成本，具有積極的意義。而司法實(shí)踐新動(dòng)態(tài)對于企業(yè)管理同樣具有指引意義，如何通過(guò)企業(yè)管理體系建設高效切實(shí)地對商業(yè)秘密進(jìn)行“前置保護”，建設商業(yè)秘密存證機制，為后續潛在的維權訴訟奠定堅實(shí)的基礎，是企業(yè)管理技術(shù)變革所值得思考的新命題。
一、商業(yè)秘密維權案件權利人舉證困境
商業(yè)秘密是否屬于知識產(chǎn)權，乃至是否屬于權利，在國內外學(xué)界都存在較大的分歧。2017年頒布的《民法總則》首次將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權的保護客體，2019年修訂的《反不正當法》進(jìn)一步強化了對于知識產(chǎn)權的保護。即便商業(yè)秘密因具有秘密性，不確定性以及不穩定性，從而相較于其他傳統知識產(chǎn)權客體在自然屬性上存在較大區別【2】，但不可否認的是在實(shí)踐中商業(yè)秘密對于企業(yè)的運營(yíng)發(fā)展具有不可忽視的重要意義，其所帶來(lái)的競爭優(yōu)勢能夠幫助企業(yè)推進(jìn)市場(chǎng)開(kāi)拓戰略。
縱觀(guān)當前商業(yè)秘密侵權糾紛司法實(shí)踐，原告勝訴率較低已成為行業(yè)共識。北京知識產(chǎn)權法院于2023年12月發(fā)布侵犯商業(yè)秘密十大典型案例，發(fā)布會(huì )上北京知識產(chǎn)權法院審判第三庭法官蘭國紅表示，商業(yè)秘密侵權糾紛中技術(shù)秘密案件占比較高，審理難度通常較大，原告勝訴比例較低，據統計原告勝訴率僅為15%，且敗訴原因集中，主要原因在于原告無(wú)法證明商業(yè)秘密符合法定構成要件?！?】商業(yè)秘密的維權面臨著(zhù)更加復雜和艱巨的挑戰，究其本因，商業(yè)秘密案件舉證艱難在于其核心特質(zhì)，即商業(yè)秘密的秘密性，保密性及價(jià)值性。
《反不正當競爭法》第九條規定“本法所稱(chēng)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”。據此，商業(yè)秘密構成要件與特性的對應關(guān)系為，秘密性—“不為公眾所知悉”；價(jià)值性—“具有商業(yè)價(jià)值”；保密性—“采取相應保密措施”。關(guān)于商業(yè)秘密構成要件的基本概念已有諸多在先著(zhù)作深入剖析，屬于“本領(lǐng)域公知常識”，但其“秘密性”及其衍生特性正是相較于其他權利基礎，乃至知識產(chǎn)權等無(wú)形權利舉證困難之特殊所在。
在權利的取得方式上，商業(yè)秘密是無(wú)需經(jīng)過(guò)特定形式即可原始取得的權利。商業(yè)秘密與著(zhù)作權在取得方式上相類(lèi)似，無(wú)需經(jīng)過(guò)行政審批手續或法律認可即可獲得，是自然產(chǎn)生的權利，只要符合商業(yè)秘密的定義要求，即可獲得商業(yè)秘密的權利。而專(zhuān)利權的取得需要遵循請求原則，按照特定的行政審批程序，以行政機關(guān)進(jìn)行信用背書(shū)，是基于行政權而授予的權利。具體到司法實(shí)踐中，專(zhuān)利侵權訴訟僅需核實(shí)權利基礎的形式要件，而商業(yè)秘密侵權訴訟需要進(jìn)行實(shí)體論證權利基礎的存在與否，因此商業(yè)秘密的權屬通常需要在個(gè)案中進(jìn)行確認。
在權利范圍上，商業(yè)秘密具有不確定性。基于商業(yè)秘密的“不為公眾知悉”特性，即權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。因此，第三人無(wú)法清楚地知悉“商業(yè)秘密的內容”，即權利人所主張應當保護的商業(yè)秘密信息具體范圍以及形成時(shí)間。而其他類(lèi)型的權利范圍界限相較更為清晰，以專(zhuān)利權為例，因其具有官方頒布的權利證明，專(zhuān)利權的申請時(shí)間是清晰明確、難有爭議、且無(wú)需自證的，而其具體的保護范圍依據公開(kāi)的權利要求文本以及說(shuō)明書(shū)進(jìn)行界定。即便實(shí)踐中對于權利要求保護范圍的解釋是“兵家必爭之地”，但其實(shí)際差異通常均在合理的語(yǔ)義范圍之內。而對于商業(yè)秘密的形成時(shí)間及其保護范圍存在較大不確定性，需要權利人自行證明并結合實(shí)際案情梳理秘點(diǎn)。
在權利對世性上，商業(yè)秘密并不具有絕對的獨占性及排他性。物權因其物理特性之所在，其排他效力自然不言而喻，同一標的物上不能同時(shí)成立兩個(gè)或以上內容互不相容的物權。而同屬于無(wú)形資產(chǎn)的專(zhuān)利與商業(yè)秘密，其本質(zhì)均為信息的集合，但因不同的權利取得途徑，二者的對世效力上存在較大區別。專(zhuān)利權基于特定的行政程序，在權利授予時(shí)即可明確特定的權利人，并賦予權利人在法定的期限和地域內，對其發(fā)明創(chuàng )造享有絕對的獨占權，具有極強的排他性。而商業(yè)秘密因其“秘密性”致使其不具有法律上的獨占性和排他性，理想情況下，完全相同的商業(yè)秘密可以為多個(gè)不同的權利主體享有，即商業(yè)秘密的權利人不能阻止第三人以合法正當的方式獲得相同的商業(yè)秘密?！?】
由此可見(jiàn)，正是基于商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”這一特性，權利主體及商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性接觸者之外的第三人通常無(wú)法知曉相關(guān)商業(yè)秘密的具體信息，因而使得司法實(shí)踐中商業(yè)秘密的確權過(guò)程模糊而復雜，權利主體需要通過(guò)翔實(shí)的證據證明其權利基礎，以完成原告應盡的舉證責任。
二、商業(yè)秘密侵權糾紛原告舉證責任
商業(yè)秘密侵權糾紛案件的舉證證明規則之法律基礎源自《反不正當競爭法》第三十二條【5】，結合法律條文以及司法實(shí)踐中的審判經(jīng)驗【6】，對于商業(yè)秘密的侵權認定，法院通常采取以下步驟逐一審查：1.商業(yè)秘密具體內容的固定；2.商業(yè)秘密權屬的審查；3.商業(yè)秘密構成要件的審查；4.被告是否實(shí)施了被訴侵害商業(yè)秘密的行為；5.被告主張侵權阻卻的理由是否成立?！?】據此，歸納商業(yè)秘密權利人在侵權訴訟中應當承擔的初步舉證責任包括：1.證明商業(yè)秘密的具體范圍；2.證明商業(yè)秘密符合構成要件；3.證明侵權行為的事實(shí)。
（一）證明商業(yè)秘密的具體范圍
商業(yè)秘密通常不具有清晰的權利外觀(guān)，在侵權判定之前首先要確定商業(yè)秘密的具體內容以及相應的權利主體。因此，權利人在證明其主張的商業(yè)秘密范圍的同時(shí)還應當證明商業(yè)秘密信息形成的時(shí)間以及歸屬主體。
關(guān)于明確商業(yè)秘密的范圍，也即秘密點(diǎn)，包括商業(yè)秘密的載體和具體內容。鑒于商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于信息的集合，因此無(wú)論是技術(shù)信息還是經(jīng)營(yíng)信息，權利人都必須首先明確其商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)，而不能籠統地說(shuō)某項技術(shù)或者某份資料是商業(yè)秘密?！?】權利人首先應當收集記載有商業(yè)秘密的載體，并對載體的信息進(jìn)行概括和提煉以明確秘點(diǎn)，以此形成商業(yè)秘密的具體內容。
關(guān)于商業(yè)秘密的形成時(shí)間。商業(yè)秘密的形成時(shí)間涉及判斷其“秘密性”要件的衡量時(shí)間節點(diǎn)，以此延伸至侵權行為發(fā)生之時(shí)的“秘密性”的判斷。由此，權利人至少應當證明商業(yè)秘密的形成時(shí)間早于侵權行為發(fā)生之時(shí)，并據此進(jìn)一步地證明侵權行為發(fā)生之時(shí)，訴爭的商業(yè)秘密不為公眾所知悉。
關(guān)于商業(yè)秘密的權屬，即有權提起商業(yè)秘密侵權訴訟的主體，無(wú)論是商業(yè)秘密權利人和商業(yè)秘密權利被許可人，均需舉證證明商業(yè)秘密的形成過(guò)程。對于技術(shù)信息，可以根據研發(fā)記錄、實(shí)驗數據等證據進(jìn)行判斷；對于經(jīng)營(yíng)信息，可以根據合同、交易記錄等證據進(jìn)行判斷。由此，商業(yè)秘密的載體本身往往便可證明商業(yè)秘密信息的產(chǎn)生過(guò)程。
（二）證明商業(yè)秘密符合構成要件
基于商業(yè)秘密構成要件之特性，即秘密性、價(jià)值性及保密性，權利人需要初步舉證證明的事實(shí)包括：第一，涉訴商業(yè)秘密在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)應當“不為公眾所知悉”；第二，涉訴商業(yè)秘密具備商業(yè)價(jià)值；第三，權利人對涉訴商業(yè)秘密采取了相應的保密措施。司法實(shí)踐中，權利人通常需要著(zhù)重證明涉訴商業(yè)秘密的秘密性及保密性，尤其是秘密性的證明標準通常對于權利人具有較高的舉證負擔。
1.關(guān)于秘密性的舉證責任
當前司法實(shí)踐中，審理法院受限于現實(shí)因素，缺乏足夠的條件及資源對商業(yè)秘密信息的秘密性進(jìn)行合理判斷，往往通過(guò)司法鑒定的方式判斷涉訴商業(yè)秘密的非公知性，同一性以及侵權損失等事實(shí)方面因素，因而出現“以鑒代判”的現象。由此，權利人往往基于在先類(lèi)案實(shí)踐經(jīng)驗，在訴前便自行委托鑒定機構出具報告以增強其證據的證明力，起到影響法官心證的效果。而這一司法現狀客觀(guān)上拔高了權利人的證據證明標準，增加了權利人的舉證負擔，致使權利人面對高昂的訴訟成本進(jìn)退維谷，給權利人積極維權造成了阻礙。
實(shí)際上，民事訴訟法并不要求權利人按照上述鑒定方式和標準證明商業(yè)秘密的秘密性要件。在被告沒(méi)有提供相反證據的情況下，原告為了初步證明自己的商業(yè)秘密具有秘密性。《反不正當競爭法》第三十二條所確定的權利人舉證規則僅要求提供權利人提供初步證據，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯。當權利人提供初步證據證明“保密性”并“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”之后，舉證責任發(fā)生轉移，由被告舉證證明涉訴商業(yè)秘密“不符合商業(yè)秘密構成要件”。在“億帆鑫富藥業(yè)訴新發(fā)藥業(yè)案中”，最高院認為，“行為人為獲取權利人主張的技術(shù)信息采取明顯不正當手段，不惜耗財耗力，權利人為研發(fā)相關(guān)技術(shù)投入巨額資本，足以說(shuō)明涉案技術(shù)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得，即不為公眾所知悉?！薄?】在“XLY醫用制氧技術(shù)案中”，最高院認為，“雖然《科技查新報告》系原告單方委托相關(guān)機構所出具，但考慮到“不為公眾所知悉”是消極事實(shí)，應認為其二人已完成對“XLY醫用制氧技術(shù)不為公眾所知悉”這一待證事實(shí)的初步舉證責任。被告亦未進(jìn)一步舉證證明，在相關(guān)時(shí)間節點(diǎn)已將涉案技術(shù)秘密內容披露給所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。被告沒(méi)有提交進(jìn)一步的證據對前述待證事實(shí)加以證明，應承擔相應不利后果。因此，涉案技術(shù)信息滿(mǎn)足秘密性的要求?！薄?0】
據此，權利人可以通過(guò)以下方式證明其主張的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”：委托相關(guān)領(lǐng)域具有代表性的技術(shù)人員（包括自己的工作人員）說(shuō)明涉訴商業(yè)秘密的獲取或研發(fā)過(guò)程，提供初步的獨立研發(fā)或收集的證據；基于上述人員所熟悉的行業(yè)實(shí)踐，說(shuō)明涉訴商業(yè)秘密通常所處的狀態(tài)；檢索相關(guān)人員常用的數據庫或網(wǎng)站，確認沒(méi)有檢索到相同的信息；基于上述人員所熟悉的商業(yè)實(shí)踐，確認該信息未被公開(kāi)使用；基于上述人員所熟悉的研發(fā)或反向工程思路說(shuō)明研發(fā)或反向工程的難度，排除很容易就獲得該商業(yè)秘密的可能性；等等?！?1】
2.關(guān)于價(jià)值性的舉證責任
商業(yè)秘密的價(jià)值性往往與其所能夠實(shí)現的商業(yè)競爭優(yōu)勢息息相關(guān)，通過(guò)使用商業(yè)秘密信息，能夠給權利人帶來(lái)現實(shí)的或潛在的經(jīng)濟價(jià)值，其最本質(zhì)的特征是相較未掌握該信息的競爭對手而言，因掌握該商業(yè)秘密而具備某種競爭優(yōu)勢。因此，商業(yè)競爭優(yōu)勢不應僅局限于權利人方，同樣應當延及至相對方，即商業(yè)秘密侵權訴訟中的被告方，使用非法手段獲取涉訴商業(yè)秘密的主體。
證明商業(yè)秘密具有價(jià)值性同樣也是權利人應盡的舉證義務(wù)，權利人應當積極證明其主張的商業(yè)秘密具有經(jīng)濟效益，能夠在市場(chǎng)競爭中提升競爭優(yōu)勢，但在司法實(shí)踐中，證明價(jià)值性的標準相較于秘密性的標準，在證明難度上顯著(zhù)較低，在結合一般商業(yè)經(jīng)驗及司法認知可以作出認定的情況下，無(wú)需要求當事人專(zhuān)門(mén)對此提交證據。【12】在“圣奧防老劑案”中，對于價(jià)值性的認定最高院認為，“各方對涉案技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值均無(wú)異議，現有證據亦足以證明圣奧公司的涉案技術(shù)信息已為其帶來(lái)卓越的市場(chǎng)競爭力及高額的市場(chǎng)回報，故對涉案技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值，本院不再贅述”【13】。在“南新水泥案中”，最高院認為，“不能以有比爭議技術(shù)更加先進(jìn)的技術(shù)存在，即認為爭議技術(shù)就不構成商業(yè)秘密。只要是能夠為權利人或者使用人帶來(lái)一定的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，能夠實(shí)際使用的技術(shù)信息，即符合商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性條件的要求?！薄?4】實(shí)踐中對于價(jià)值性的證明標準要求較低的主要原因在于此處的價(jià)值性認定是基于商業(yè)秘密構成要件而展開(kāi)的，其目的在于定性而非定量，即權利人僅需證明存在經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢即可，無(wú)需進(jìn)一步證明其價(jià)值的對應量級。應當注意的是，雖然價(jià)值性要件在定性上要求的證明標準較低，但由于價(jià)值性同時(shí)關(guān)聯(lián)權利人損害賠償的舉證，因此證明商業(yè)秘密價(jià)值高低同樣是權利人不應忽視的因素?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l規定了“實(shí)際損失或侵權所得利益”的損害賠償確定方式，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二十條規定了“參照許可費的合理倍數確定損失”的規則，以及“法定賠償”所應當參考的要素?！?5】由此，侵害商業(yè)秘密糾紛案件中權利人對于涉訴商業(yè)秘密的“價(jià)值性”證明舉措同樣不可偏廢，權利人可以圍繞著(zhù)商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價(jià)值、研究開(kāi)發(fā)成本、創(chuàng )新程度、能帶來(lái)的競爭優(yōu)勢等方面組織證據。
3.關(guān)于保密性的舉證責任
商業(yè)秘密保密性強調商業(yè)秘密的權利人以及持有主體，是否采取合理的保密措施防止商業(yè)秘密被竊取或披露。相較于商業(yè)秘密的秘密性、價(jià)值性這兩項構成要件，保密性更具主觀(guān)能動(dòng)性，需要權利人證明涉訴商業(yè)秘密在侵權糾紛發(fā)生之前已采取合理的保密措施進(jìn)行保護。司法實(shí)踐中判斷涉訴商業(yè)秘密是否有對應的保密舉措，且相關(guān)措施是否合理主要通過(guò)兩方面因素進(jìn)行判斷：第一，商業(yè)秘密的權利主體對于商業(yè)秘密范圍具有明確的認知；第二，保密措施是否與商業(yè)秘密相適應，且能夠起到限制接觸，防止泄密的作用。
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第六條列舉了部分應當認定權利人采取了相應保密措施的方式，包括保密義務(wù)設置、企業(yè)內部保密要求、涉密區域分區管理、商業(yè)秘密及載體限制接觸、涉密設備及信息系統管理、員工保密管理等方面。企業(yè)商業(yè)秘密保護措施基于公司體制及類(lèi)型等因素，在商業(yè)秘密管理舉措上存在諸多不同的保護模式，部分保密意識較強的企業(yè)會(huì )采取體系化管理制度，從載體管理、設備及區域管理、人員管理、權限管理、外部管理等多因素全方位進(jìn)行管控；部分管理體系不夠健全的企業(yè)往往通過(guò)部分關(guān)鍵節點(diǎn)的管理及舉措進(jìn)行控制，比如通過(guò)保密協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議等合約設置保密義務(wù)和違約責任進(jìn)行約束。應當注意的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理體系健全與否并不必然影響“保密性”的認定，但管理體系不夠完善會(huì )導致權利人在舉證證明合理保密措施時(shí)會(huì )天然存在劣勢。在“香蘭素案”中，最高人民法院認為，“原告之間簽訂的技術(shù)開(kāi)發(fā)合同約定有保密條款，嘉興中華化工公司也制定了《檔案與信息化管理安全保密制度》等管理規定，并對職工多次進(jìn)行保密宣傳、教育和培訓。涉案圖紙由專(zhuān)門(mén)部門(mén)保管，其無(wú)法輕易獲取。由于上述保密措施，涉案技術(shù)信息至今仍未被公開(kāi)?？梢?jiàn)，嘉興中華化工公司的保密措施與涉案技術(shù)信息價(jià)值基本相適應，客觀(guān)上起到了保密效果?！薄?6】在“潔達環(huán)境訴潤達電力案”中，最高院認為“，湖北潔達公司除在與員工所簽勞動(dòng)合同中規定有保密條款外，并未就其所主張技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息采取了其他保密措施提供證據，由于涉案勞動(dòng)合同中的保密條款僅為原則性規定，不足以構成對特定商業(yè)秘密進(jìn)行保密的合理措施?！薄?7】由此可見(jiàn)，香蘭素案中完善的企業(yè)商業(yè)秘密管理制度，明確商業(yè)秘密的具體內容與范圍，管理措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀(guān)上有保密意思，客觀(guān)上存在具體的安全防范舉措。而廣泛地適用的保密義務(wù)，保密方式含糊難以聚焦到特定范圍的難以被認定為屬于合理的保密措施。
（三）證明侵權行為的事實(shí)
《反不正當競爭法》第九條規定了侵犯商業(yè)秘密的行為，包括通過(guò)不正當手段獲取商業(yè)秘密，未經(jīng)許可披露、使用或者允許他人使用不正當獲取的商業(yè)秘密，直接或間接違反約定不正當使用商業(yè)秘密。商業(yè)秘密侵權判斷的關(guān)鍵在于認定不正當行為之有無(wú)，司法實(shí)踐中通常采用“接觸+實(shí)質(zhì)相同-合法來(lái)源”這一推定的間接證明方式，即在存在商業(yè)秘密的前提下，當權利人證明被訴侵權人有接觸和獲取涉案商業(yè)秘密的機會(huì )或可能性，且被訴侵權信息與商業(yè)秘密不存在實(shí)質(zhì)性區別，此時(shí)舉證責任轉移，由被訴侵權人證明信息的合法來(lái)源?！?8】鑒于實(shí)踐中侵權行為的證成較為復雜，考慮本文主題及篇幅因素，本文不再展開(kāi)論述。
三、企業(yè)商業(yè)秘密前置存證機制建設方案
企業(yè)商業(yè)秘密管理是系統性的企業(yè)治理工作，需要結合企業(yè)自身發(fā)展情況，通過(guò)縝密的分析、判斷與決策，以及持續地調整變革，打磨出與企業(yè)相適應的，具有可操作性，可持續發(fā)展的管理機制。在企業(yè)商業(yè)秘密管理體系中，侵權風(fēng)險事件的應急處理機制及爭議解決方案是重要的組成部分，而完善的前置存證機制又是確保企業(yè)主體能夠有效地在爭議解決程序中維護合法權益的堅實(shí)保障。因此，企業(yè)可以基于商業(yè)秘密侵權糾紛司法實(shí)踐中權利人的舉證規則，結合企業(yè)自身特點(diǎn)構建商業(yè)秘密存證機制。
（一）企業(yè)商業(yè)秘密保護的價(jià)值取舍
企業(yè)商業(yè)秘密保護管理工作的目的及意義已不言而喻，但不可否認的是，企業(yè)商業(yè)秘密管理工作僅是企業(yè)運營(yíng)治理體系中的一環(huán)，應當為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)起到良好的支撐作用。由此，構建企業(yè)商業(yè)秘密管理體系時(shí)應當明確工作定位及指導原則，不宜本末倒置，出現因商業(yè)秘密保護而嚴重影響企業(yè)正常運轉的現象。
蒙代爾不可能三角又稱(chēng)三元悖論，通常應用于宏觀(guān)經(jīng)濟學(xué)，其本質(zhì)是指基于特定的情形下，三種不同位面的價(jià)值難以同時(shí)實(shí)現，最多只能同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)目標，而放棄另外一個(gè)目標?！?9】在企業(yè)商業(yè)秘密保護中，同樣會(huì )面臨著(zhù)三元悖論的局面，即“良好的商業(yè)秘密保護”，“企業(yè)成本控制”及“日常工作效率”三者之間難以兼得。例如，在基于優(yōu)先保護企業(yè)商業(yè)秘密，同時(shí)兼顧企業(yè)成本的基礎之下所采取的保密措施，對企業(yè)日常運營(yíng)的工作效率必然會(huì )有一定程度的影響。企業(yè)所采取常見(jiàn)的措施包括限制個(gè)人電腦的使用、禁用通訊軟件及設備的使用、涉密材料的接觸及借閱等需多級審批、員工離職調崗的脫密流程等。而為實(shí)現相同等級商密保護的基礎之下，降低運營(yíng)行政成本提升工作效率，則勢必需要應用技術(shù)監管手段及管理體系，比如信息安全設備及配套軟件，防數據泄漏軟件，區域監控設備等，這無(wú)疑亦會(huì )增加企業(yè)運營(yíng)成本。
企業(yè)在構建商業(yè)秘密管理體系之初，即應當合理衡量上述三個(gè)位面的價(jià)值取舍，基于企業(yè)文化及管理風(fēng)格，結合企業(yè)實(shí)際現狀，以試圖實(shí)現三者的微妙平衡。同樣的，企業(yè)商業(yè)秘密存證機制的構建也需要遵循這一原則，若對所有的商業(yè)秘密載體均遵循“訴訟標準”的存證要求，在極大程度地增加企業(yè)成本負擔的同時(shí)，還顯著(zhù)地影響了企業(yè)運營(yíng)效率，這顯然是不切實(shí)際的。因此，建議企業(yè)結合成本及效率的考量，進(jìn)一步圈定商業(yè)秘密的必要存證范圍。
?。ǘ┢髽I(yè)視角“前置保護”的必要存證范圍
商業(yè)秘密存證機制是企業(yè)商業(yè)秘密保護管理體系的關(guān)鍵部分，為可能存在的商業(yè)秘密泄露風(fēng)險事件的應急處理及維權措施提供堅實(shí)的基礎?；趯?shí)用性的需求，商業(yè)秘密存證機制應當圍繞著(zhù)商業(yè)秘密侵權糾紛中原告的舉證責任而構建。但應當注意的是，企業(yè)對商業(yè)秘密進(jìn)行存證之時(shí)通常侵權行為尚未發(fā)生，而商業(yè)秘密侵權訴訟的舉證則是圍繞著(zhù)已發(fā)送的侵權行為而展開(kāi)的，二者在時(shí)間節點(diǎn)上存在本質(zhì)差異，前者自然無(wú)需證明侵權行為的存在。鑒于待證事實(shí)的顯著(zhù)區別，企業(yè)“前置保護”的必要存證范圍外延相對較窄，對于其他事實(shí)的證明標準同樣存在差異。
1.商業(yè)秘密的具體內容及權屬的必要存證范圍
關(guān)于證明商業(yè)秘密的具體范圍，在商秘侵權訴訟中要求權利人證明商業(yè)秘密的具體內容，形成時(shí)間，權利歸屬主體等事實(shí)。商密信息的形成時(shí)間關(guān)系到“侵權行為”以及“實(shí)質(zhì)性接觸”的合理性判斷，至關(guān)重要。同時(shí)，形成時(shí)間屬于商密的基礎屬性，存證難度較低且成本可控，因此應當屬于必要存證范圍。而商業(yè)秘密信息的具體內容及權利歸屬主體，與具體侵權行為存在較強的關(guān)聯(lián)性，基于“前置保護”的需求通常難以精準預測從而完成全面存證工作。結合企業(yè)運維成本控制以及工作效率影響等因素，是否需要在具體侵權行為發(fā)生之前完成“訴訟級別”的存證要求同樣值得商榷。
在商業(yè)秘密侵權訴訟中，商業(yè)秘密的具體范圍是權利基礎，類(lèi)似于專(zhuān)利侵權案件中的權利要求，其范圍的確定對案件的事實(shí)和法律認定具有重大影響。商業(yè)秘密的具體范圍通常是由權利人歸納其所主張的秘點(diǎn)而形成的，而秘點(diǎn)的總結、歸納和主張需要結合多重因素綜合考慮，包括：商業(yè)秘密載體的情況；具體侵權行為的類(lèi)型（非法獲取、非法披露、非法使用、非法允許他人使用）；侵害商業(yè)秘密的范圍；實(shí)質(zhì)性接觸行為人的工作關(guān)系；對權利人造成的損害以及侵權行為人的獲利等。更加復雜的是，實(shí)踐中權利人往往在訴前，乃至訴中對上述判斷因素的信息掌握仍存在較大偏差，并且基于訴訟程序的不斷推進(jìn)，案件事實(shí)會(huì )逐漸清晰，權利人可能對原主張的秘點(diǎn)進(jìn)行變更。秘點(diǎn)的變更是當事人的訴訟權利，權利人在一審法庭辯論結束前均有權進(jìn)行變更，乃至在二審過(guò)程中經(jīng)調解成功的，權利人同樣可以變更?！?0】由此可見(jiàn)，商業(yè)秘密的具體范圍的確定需要綜合衡量判斷的因素較多，且隨著(zhù)案件變化存在變更空間。一方面，企業(yè)基于前置保護的需求難以在前期精準地提煉出載體中的秘密點(diǎn)；另一方面，若要求對每一載體中的秘點(diǎn)均完成提前梳理存證工作，無(wú)疑是對企業(yè)運營(yíng)成本增加較大的負擔。
商業(yè)秘密權屬的確定關(guān)系著(zhù)訴訟主體的適格與否，選擇合適的訴訟主體同樣要求權利人在起訴前予以明確，尤其是涉及集團企業(yè)的情形。集團企業(yè)基于發(fā)展及業(yè)務(wù)需要，存在多個(gè)研發(fā)部門(mén)屬于不同子公司的情形，因此商業(yè)秘密通常由多個(gè)法人主體共同持有。在商業(yè)秘密侵權訴訟中，權利人可以通過(guò)證明存在混同經(jīng)營(yíng)、通過(guò)約定及實(shí)際履行實(shí)現權利共有、多個(gè)公司補簽共有協(xié)議，以及單方授權的方式主張多個(gè)主體均對涉案商業(yè)秘密享有權利，從而在訴訟中作為共同原告?！?1】集團企業(yè)雖然在前期難以明確具體的權利主體，但訴訟過(guò)程中存在多種措施能夠彌補形式缺陷，因此在企業(yè)存證過(guò)程中對于權屬的證明標準要求亦可不必過(guò)于嚴苛，能夠記錄載體的形成過(guò)程及存儲信息等基本情況即可。
據此，關(guān)于證明“商業(yè)秘密的具體范圍”的存證工作應當圍繞商業(yè)秘密載體本身而展開(kāi)，不必“過(guò)度細化”。具體而言，企業(yè)在前期梳理商業(yè)秘密過(guò)程中，需要對商業(yè)秘密載體的名稱(chēng)、載體內容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時(shí)間、存儲方式及位置、權利人全稱(chēng)等基礎信息完成記錄，并將相關(guān)基礎信息與載體原件一并進(jìn)行存證。
2.商業(yè)秘密構成要件的必要存證范圍
如前所述，權利人證明其主張的商業(yè)秘密符合法律構成要件是商業(yè)秘密侵權案件中的重點(diǎn)難點(diǎn)，尤其是證明“不為公眾所知悉”的狀態(tài)。而實(shí)踐中權利人動(dòng)輒采取第三方鑒定以證明其“秘密性”的方式，應用在企業(yè)前期存證階段顯然是不切實(shí)際的。首先，前文已詳細闡述在企業(yè)前期存證階段無(wú)需梳理出詳細的秘密點(diǎn)，因此在未確定具體范圍時(shí)無(wú)法有效的鑒定其“秘密性”；其次，證明“秘密性”也并非僅有第三方鑒定可以實(shí)現，提供初步的獨立研發(fā)或收集的證據以及其他輔助證明材料也可以達到一定的證明標準；再次，證明“秘密性”的時(shí)間節點(diǎn)為“被訴侵權行為發(fā)生時(shí)”，因此即便提前通過(guò)第三方鑒定證明其“不為公眾所知悉”，在正式提起訴訟時(shí)難免會(huì )因上次鑒定意見(jiàn)出具時(shí)間較久，其公知性可能存在變化，而面臨需要重新鑒定的問(wèn)題；最后，權利人自行委托的第三方鑒定在證明效力上與私文書(shū)的證明效力相當，適用私文書(shū)證的證明規則，而非司法鑒定。據此，企業(yè)在商業(yè)秘密存證階段，不宜設置過(guò)高的“秘密性”的證明標準。但需要注意的是，企業(yè)在商業(yè)秘密梳理工作中應當避免實(shí)行“一刀切”政策，即完全忽視商業(yè)秘密的秘密性要件，將明顯不具備秘密性的信息作為企業(yè)商業(yè)秘密保護。例如，部分企業(yè)員工為節省行政成本提升工作效率，在前期梳理識別商業(yè)秘密時(shí)，基于樸素的認知將其認為具備競爭優(yōu)勢且較為敏感的材料均納入商業(yè)秘密的保護范圍，包括國家標準、行業(yè)標準、專(zhuān)利文本及證書(shū)、競品公開(kāi)宣傳冊等。實(shí)踐中，若權利人提交的證據中出現前述明顯的紕漏，容易被質(zhì)疑權利人對商業(yè)秘密沒(méi)有明確的認知，并采取合理有效的區別性保護措施，從而致使“保密性”受有減損的風(fēng)險。
關(guān)于“保密性”的證明方式，在前期存證階段具有較強的可操作性，并且相關(guān)證明材料往往都是在企業(yè)研發(fā)過(guò)程或信息收集過(guò)程中逐步形成的，在具體的商業(yè)秘密侵權行為發(fā)生之前通過(guò)存證機制形成完善的證據庫，能夠為后續爭議解決措施的推進(jìn)構建良好的基礎，因此屬于企業(yè)存證機制所應當關(guān)注的重點(diǎn)。如前所述，實(shí)踐中判斷商業(yè)秘密是否有對應的合理保密舉措，主要基于商業(yè)秘密的明確識別以及限制接觸，對于商業(yè)秘密體系建設較為成熟的企業(yè)而言證明成本較低且易于實(shí)現。通過(guò)商業(yè)秘密識別及梳理機制、商業(yè)秘密人員管理制度、涉密區域及載體管控制度、商業(yè)秘密全生命周期管理制度、對外合作商業(yè)秘密管理制度，以及商業(yè)秘密存證機制等制度文件及相關(guān)管理過(guò)程產(chǎn)生的材料均可證明權利人對商業(yè)秘密具有主觀(guān)保密意圖，對保密范圍有著(zhù)明確的劃定，并已經(jīng)形成系統性的保密措施。以實(shí)踐中常見(jiàn)的因員工離職而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權糾紛為例，在企業(yè)發(fā)現風(fēng)險事件后，通過(guò)商業(yè)秘密離職交接單能夠確定該員工在崗期間實(shí)質(zhì)性接觸的商業(yè)秘密范圍，而商業(yè)秘密管理清單中記載的接觸范圍，辦公信息系統權限管理臺賬中的讀取權限等材料也可形成印證；商業(yè)秘密載體中的標識及企業(yè)商業(yè)秘密保護管理制度能夠證明權利人主觀(guān)保密意圖；員工簽署的保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議，企業(yè)保密培訓記錄可以證明其知曉應當履行的保密義務(wù)。由此可見(jiàn)，企業(yè)商業(yè)秘密管理制度及執行措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀(guān)上有保密意思，客觀(guān)上存在具體的安全防范舉措。
作為構成要件的“價(jià)值性”，基于定性而非定量的要求，證明標準相對較低，權利人僅需證明存在經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢即可。實(shí)踐中往往無(wú)需提交特定的證據加以證明，因此權利人證明商業(yè)秘密具備“價(jià)值性”較為容易實(shí)現。然而，商業(yè)秘密的價(jià)值高低也是衡量侵權損害賠償的重要依據，因此企業(yè)在構建存證機制時(shí)可以結合實(shí)際業(yè)務(wù)情況，考慮將相關(guān)證明材料納入存證范圍。證明商業(yè)秘密價(jià)值的證據應當圍繞研究開(kāi)發(fā)成本、創(chuàng )新程度、能帶來(lái)的競爭優(yōu)勢及持續時(shí)間等因素展開(kāi)收集，具體包括：研發(fā)記錄及成本、技術(shù)許可或轉讓合同、商業(yè)秘密資產(chǎn)評估報告、行業(yè)競品研究報告、應用技術(shù)秘密的相關(guān)產(chǎn)品審計報告等。需要注意的是，在企業(yè)前置存證階段，鑒于侵權行為暫未發(fā)生，實(shí)際執行收集“價(jià)值性”材料時(shí)存在難以聚焦的困境，多數證明材料難以與具體的商業(yè)秘密載體形成較強的對應關(guān)系，甚至缺乏對應的證明材料。結合企業(yè)運營(yíng)成本及工作效率因素，對于商業(yè)價(jià)值證明材料的前置存證可以結合商業(yè)秘密重要程度進(jìn)行取舍，例如要求絕密級或核心商業(yè)秘密提前收集價(jià)值證明材料并完成存證工作，對于較低級別的商業(yè)秘密不作強制要求。另外，需要注意的是，企業(yè)在梳理部分經(jīng)營(yíng)信息時(shí)往往難以有效區分商業(yè)秘密與管理秘密，二者均因信息具備較高的敏感程度而設置較為嚴格的保密要求，但二者在商業(yè)價(jià)值上存在較大區別，部分管理秘密在實(shí)踐中難以作為權利基礎而獨立提起訴訟，因而此類(lèi)信息不在必要存證范圍之中。例如，員工績(jì)效考核清單等材料因企業(yè)內部管理制度而設置保密要求，但此類(lèi)信息商業(yè)價(jià)值及競爭優(yōu)勢較低，實(shí)踐中難以單獨作為權利基礎進(jìn)行主張。
綜上，企業(yè)“前置保護”基于存證時(shí)間的差異導致待證事實(shí)不同，對應的存證范圍外延相對較窄，結合企業(yè)成本控制及日常工作效率的考量，企業(yè)“前置保護”存證機制應當重點(diǎn)圍繞商業(yè)秘密載體及相關(guān)基礎信息，商業(yè)秘密接觸范圍，企業(yè)商業(yè)秘密管理保護執行過(guò)程及留痕材料等方面而展開(kāi)。
?。ㄈ┢髽I(yè)商業(yè)秘密前置存證措施
在明確企業(yè)商業(yè)秘密前置存證必要范圍后，企業(yè)應當結合業(yè)務(wù)特性，工作流程，檔案管理制度，以及信息化系統應用實(shí)際情況，考慮借助合適的第三方存證工具，制定具有可執行性的存證措施及要求。將商業(yè)秘密的生成、使用、存儲、傳輸等關(guān)鍵環(huán)節進(jìn)行記錄和存證，確保商業(yè)秘密的安全性和完整性。一旦商業(yè)秘密發(fā)生泄露或侵權行為，企業(yè)可以通過(guò)存證數據進(jìn)行追溯和證明，有效維護自身的權益。
商業(yè)秘密載體作為商業(yè)秘密保護的重點(diǎn)對象，也是存證機制的核心對象，而電子數據商業(yè)秘密的第三方存證則是存證工作的重要手段。在當前數字化時(shí)代的背景之下，企業(yè)大量的商業(yè)秘密信息是以電子數據的形式而存在的，鑒于電子數據易于篡改且操作難以留痕的特性，在實(shí)踐中對于電子證據的形式要求較為嚴格，而第三方可信平臺時(shí)間戳存證的方式能夠較好解決信任問(wèn)題，通過(guò)具有公信力第三方平臺作為信任背書(shū)，使用區塊鏈及時(shí)間戳等技術(shù)手段確保信息不可篡改，以此強化證據的真實(shí)性。
在前期商業(yè)秘密梳理盤(pán)點(diǎn)工作完成之后，基于商業(yè)秘密管理清單所記載的內容，將商業(yè)秘密載體本身及必要基礎信息一并使用第三方可信平臺進(jìn)行存證。必要基礎信息包括：商業(yè)秘密載體的名稱(chēng)、載體內容概要、商業(yè)秘密等級、接觸范圍、形成時(shí)間、存儲方式及位置、權利人全稱(chēng)等。在電子數據第三方可信平臺存證方式上，目前通行的模式包括哈希值（Hash）存證和文件文本存證。文件文本存證是將整個(gè)文件進(jìn)行加密存儲到區塊鏈平臺，由第三方平臺存儲源文件，使用時(shí)可從區塊鏈系統獲取。文件文本存證易用性更高，但需要將載體文件傳輸至第三方，因此企業(yè)難以掌控其安全性，適用于其他輔助文件的存證。哈希值存證僅對數據的哈希值進(jìn)行上鏈存證，無(wú)需上傳商業(yè)秘密載體，后續通過(guò)哈希值進(jìn)行校驗。哈希值存證適用于對數據有高度安全性保密需求場(chǎng)景，第三方平臺不會(huì )存儲商業(yè)秘密載體，但需要企業(yè)自行保管商業(yè)秘密載體源文件，一旦源文件發(fā)生修改或丟失將無(wú)法驗證區塊鏈上的存證記錄。因此，采取哈希值存證方式的商業(yè)秘密載體需要配套完成封存措施，未經(jīng)批準不得使用、編輯、移動(dòng)、刪除、復制源文件。
對于以物理實(shí)體形式存在的商業(yè)秘密載體，同樣應當結合企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)情況以及配套管理措施，對商業(yè)秘密載體的使用、收發(fā)、內部傳遞、復制、存儲、外出及銷(xiāo)毀流程遵循內部規則制度的流程申請要求，并且形成對應的管理清單，詳細記載每一商業(yè)秘密載體的具體接觸范圍等基礎信息。同時(shí)，考慮實(shí)物商業(yè)秘密載體的重要程度及復制難度等因素，可以對部分實(shí)體商業(yè)秘密進(jìn)行封存管理，存儲在特定的具有監控及安保措施的區域，并形成對應的存儲管理記錄。對于部分易于電子化的實(shí)物載體，也可以考慮結合電子數據存證措施匹配完成電子證據的存證及實(shí)物載體的封存。
對于非商業(yè)秘密載體的其他證據的存證措施，同樣可以通過(guò)上述電子數據和實(shí)物證據的存證方式完成對應的存證工作。比如保密區域的監控錄像、辦公軟件的錄屏、信息系統管理軟件的權限管理清單及訪(fǎng)問(wèn)記錄、離職員工電子郵箱、商業(yè)秘密管理清單等材料可以通過(guò)第三方存證平臺完成哈希值或文件文本存證；員工保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密離職交接單、對外合作保密協(xié)議、企業(yè)商業(yè)秘密管理制度等實(shí)體材料可以由對應的職能部門(mén)管理原件，并結合實(shí)際需要將相關(guān)的信息電子化后完成電子證據存證工作。
存證措施還需要注意的是存證的顆粒度及頻次問(wèn)題，建議根據企業(yè)商業(yè)秘密認定的標準，結合信息更新迭代的實(shí)際頻率，周期性更新存證工作。例如，某項研發(fā)配套資料，在EVT、DVT、PVT，以及MP等階段均會(huì )有不同程度的修改及調整，因此對于商業(yè)秘密載體應當根據實(shí)際研發(fā)進(jìn)度匹配完成對應的存證工作。
四、總結
企業(yè)商業(yè)秘密保護體系的建設是一項系統性工程，商業(yè)秘密管理應當融入企業(yè)運營(yíng)管理，實(shí)現可持續動(dòng)態(tài)維護支撐的效果。本文試圖從企業(yè)商業(yè)秘密前置保護的視角，結合實(shí)踐中商業(yè)秘密權利人的必要舉證責任，企業(yè)管理運營(yíng)的價(jià)值取舍，分析商業(yè)秘密前置存證機制的建設思路。以科學(xué)性系統化的體系制度形成企業(yè)商業(yè)秘密保護的“天弓”，實(shí)現良好保護，工作效率和成本控制三者間的巧妙平衡。
注釋
【1】吳漢東.中國知識產(chǎn)權制度現代化的目標安排和道路選擇[N].中國社會(huì )科學(xué)報,2021-10-22(005).DOI:10.28131/n.cnki.ncshk.2021.005115.
【2】林秀芹.商業(yè)秘密知識產(chǎn)權化的理論基礎[J].甘肅社會(huì )科學(xué),2020,(02):11-20.DOI:10.15891/j.cnki.cn62-1093/c.2020.02.003.
【3】北京知識產(chǎn)權法院.記者視角看發(fā)布！商業(yè)秘密保護，這些問(wèn)題值得關(guān)注[N].北京知識產(chǎn)權法院官網(wǎng).2023-12-02.
【4】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第十四條《反不正當競爭法》（2019修正）
【5】第三十二條 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規定的商業(yè)秘密。
【6】商業(yè)秘密權利人提供初步證據合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：
?。ㄒ唬┯凶C據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會(huì )獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；
?。ǘ┯凶C據表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險；
?。ㄈ┯衅渌C據表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。
《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》1.2審理思路概述.
【7】范靜波.商業(yè)秘密侵權認定的審理思路及審查要點(diǎn)[DB/OL].上海高院微信公眾號,(2023-12-11) [2024-04-07].
【8】《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動(dòng)社會(huì )主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)（法發(fā)〔2011〕18號）》第25條規定了“以符合法定條件的商業(yè)秘密信息為依據，準確界定商業(yè)秘密的保護范圍，每個(gè)單獨的商業(yè)秘密信息單元均構成獨立的保護對象?！?/p>
【9】（2015）民申字第2035號侵害技術(shù)秘密糾紛再審民事裁定書(shū)
【10】（2023）最高法知民終120號侵害技術(shù)秘密糾紛二審判決書(shū)
【11】崔國斌.商業(yè)秘密侵權訴訟的舉證責任分配[J].交大法學(xué),2020,(04):9-33.DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2020.04.002.
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【13】（2022）最高法知民終816號侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審判決書(shū)
【14】（2000）知終字第3號侵犯商業(yè)秘密、財產(chǎn)損害賠償糾紛民事二審判決書(shū)
【15】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二十條
【16】（2020）最高法知民終1667號侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審判決書(shū)
【17】（2016）最高法民申第2161號侵害技術(shù)秘密糾紛民事裁定書(shū)
【18】徐卓斌.商業(yè)秘密權益的客體與侵權判定[J].中國應用法學(xué),2022(05):209-220.
【19】喬桂明.國際金融學(xué) 第3版[M]. 蘇州：蘇州大學(xué)出版社,2017.02.264.
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【21】賈媛媛. 集團公司的商業(yè)秘密保護要點(diǎn)實(shí)務(wù)解析[DB/OL].知產(chǎn)前沿微信公眾號,(2024-04-12) [2024-04-28].