文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 蔣靜靜
筆者在日常工作實(shí)踐中發(fā)現，在分析案例的技術(shù)方案時(shí)，很多代理人經(jīng)過(guò)充分的分析和思考后，能夠提出一套邏輯自洽并且讓客戶(hù)信服的方案。然而，在與審查員的博弈中往往鎩羽而歸，然而又卷土重來(lái)。經(jīng)過(guò)多番拉扯，審查員仍舊是不接受代理人的方案，從而導致案件被駁回。在這種情況下，即使仍舊認為當前的方案是非常合理的，代理人也必須做出改變。下面，以一個(gè)具體案例為例來(lái)進(jìn)行闡述。
申請號為201780022440.9，發(fā)明名稱(chēng)為由膨脹珍珠巖構成的閉孔微球體作為填料制造鑄造工業(yè)的模制體的應用的專(zhuān)利申請，其原始的權利要求1的內容如下：
一種由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體的應用，所述應用是將所述微球體用作填料來(lái)制造用于鑄造工業(yè)的模制體。
從文字表述上來(lái)看，這個(gè)權利要求1的技術(shù)方案非常簡(jiǎn)明，其發(fā)明點(diǎn)就在于由膨脹珍珠巖所構成的閉孔微球體。筆者在收到審查員的第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)后，并沒(méi)有先閱讀該審查意見(jiàn)，而是先充分研究本申請的技術(shù)方案。證實(shí)了本申請的核心技術(shù)方案就在于通過(guò)膨脹珍珠巖產(chǎn)生閉孔的微球體。并且，在本申請的背景技術(shù)中也充分列舉了現有技術(shù)中所使用的開(kāi)孔的膨脹珍珠巖的種種缺陷。隨后，筆者開(kāi)始閱讀審查員的審查意見(jiàn)。
審查員在第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)中，引用了兩篇對比文件（分別是CN105414468A1、CN103889922A）來(lái)評價(jià)該申請的權利要求的創(chuàng )造性。審查員認為權利要求1和15相對于對比文件1不具有新穎性，權利要求2-14和16相對于對比文件1和對比文件2不具有創(chuàng )造性。
審查員在審查意見(jiàn)通知書(shū)指出，對比文件1公開(kāi)了一種用于泵閥鑄件的易剝離高透氣復合改性水玻璃砂，其中使用了球形閉孔膨脹珍珠巖。
乍看之下，本申請的權利要求1中的全部技術(shù)特征確實(shí)被公開(kāi)了。筆者隨后去閱讀了對比文件1。然而，對比文件1除了公開(kāi)了“球形閉孔膨脹珍珠巖”這一術(shù)語(yǔ)外，并未公開(kāi)關(guān)于該術(shù)語(yǔ)的其他細節。對比文件1僅僅公開(kāi)了球形閉孔珍珠巖可有效地提高型砂中所加入的負離子石粉能改善型砂的塑性和透氣性。于是，筆者考慮該術(shù)語(yǔ)是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員所公知的？秉持懷疑，筆者進(jìn)行了相應的檢索。結果檢索到了如下文獻：陳世富等的《球形閉孔膨脹珍珠巖的制造方法（Ⅱ）——球形閉孔膨脹珍珠巖的膨脹工藝研究》，信陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報（自然科學(xué)版），第13卷，第2期，2000年4月。
在該文獻中公開(kāi)了對球形閉孔膨脹珍珠巖的結構的描述，球形閉孔膨脹珍珠巖外形平滑，連續，或近似球形，內部空心，為閉孔結構。由此可見(jiàn)，該文獻中明確公開(kāi)了球形結構的內部中是空心的。
然而，在本申請中，技術(shù)特征“由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體”與傳統的球形閉孔膨脹珍珠巖具有不同的結構。由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體由具有閉合的空腔的球體構成，其中空腔不經(jīng)由通道或開(kāi)口彼此連接，其中在微球體的內部具有由各個(gè)孔的壁形成的結構。也就是說(shuō)，現有技術(shù)中的球形閉孔珍珠巖是具有中空的大空腔的球體，而本申請的由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體是在內部具有多個(gè)獨立的小空腔，這些小空腔通過(guò)壁分開(kāi)并且彼此間是不連通的。
鑒于對比文件1完全未提及球形閉孔膨脹珍珠巖的結構，筆者有理由認為在對比文件1中所公開(kāi)的球形閉孔珍珠巖即現有技術(shù)中一般意義上的球形閉孔膨脹珍珠巖，也就是說(shuō)，具有筆者所檢索到的這篇文獻中所公開(kāi)的結構。
隨后，筆者又閱讀了對比文件2。
對比文件2公開(kāi)了一種用于礦物材料的閉孔膨脹的方法。在對比文件2 中公開(kāi)了礦物材料能夠是珍珠巖。然而，對比文件2也沒(méi)有公開(kāi)膨脹顆粒的內部結構。再者，對比文件2公開(kāi)膨脹過(guò)程本身發(fā)生在豎直的井式立爐中，珍珠巖從上方進(jìn)給到豎直立爐中，沿著(zhù)下落部分穿過(guò)位于爐的爐身中的彼此在豎直方向上分開(kāi)的多個(gè)加熱段下落，從而在臨界溫度下，砂粒表面塑化并且砂粒膨脹。
筆者發(fā)現，在筆者所檢索的該篇文獻中，公開(kāi)了球形閉孔珍珠巖的膨脹工藝，礦砂經(jīng)給料系統進(jìn)入爐管內，礦砂在爐內為自由落體式從上而下，爐子的溫度設定為不同的溫區。除了在對比文件2中使用了推進(jìn)劑外，這與在對比文件2中所公開(kāi)的方法完全一致。
在對比文件2中，推進(jìn)劑的技術(shù)目的在于，可以以受控的方式設定膨脹顆粒的封閉表面，使得膨脹顆粒不呈現任何吸濕性或者幾乎沒(méi)有吸濕性。由此可見(jiàn)，使用推進(jìn)劑與膨脹珍珠巖的內部結構毫無(wú)關(guān)系。因此，筆者很有信心地推斷對比文件2中的閉孔膨脹珍珠巖也是現有技術(shù)中限定的，外形平滑，連續，或近似球形，內部空心的閉孔膨脹珍珠巖。在本申請中，由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體能夠提供更高的穩定性。而對比文件2并不關(guān)注礦物材料經(jīng)膨脹后的內部結構以及其穩定性，其技術(shù)目的是以受控的方式設定膨脹顆粒的封閉表面，使得膨脹顆粒不呈現任何吸濕性或者幾乎沒(méi)有吸濕性。
通過(guò)上述分析，筆者向客戶(hù)提供了一套修改建議以及相應的爭辯理由?？蛻?hù)回信表示非常滿(mǎn)意筆者所提供的建議，并且希望筆者能夠將答復中國專(zhuān)利審查局的答復意見(jiàn)翻譯成英文，以便客戶(hù)在答復其他局的審查意見(jiàn)時(shí)使用。
有了客戶(hù)的充分肯定，筆者的信心又提升了不少。然而，讓筆者意外的是，審查員并不接受筆者的意見(jiàn)，并且在其所下發(fā)的第二次審查意見(jiàn)通知書(shū)中指出，筆者所引用的文獻并不能代表所有的現有技術(shù)。審查員同樣引用了兩篇文獻《選礦工程師手冊》，孫傳堯，第664頁(yè)，冶金工業(yè)出版社，2015年3月第1版本以及“?；⒅榕c閉孔膨脹珍珠巖的性能比較”，楊曉華等，新型建筑材料，2009年第4期，來(lái)證明閉孔膨脹珍珠巖內部保持多孔，具有蜂窩狀結構。
筆者在將審查員的意見(jiàn)轉達給客戶(hù)后，客戶(hù)仍舊認為本申請中的膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體與審查員所引用的文獻中的閉孔膨脹珍珠巖不同。并且客戶(hù)還提供了兩篇證據作為證明。然而，在筆者提交了對第二次審查意見(jiàn)通知書(shū)的答復后，審查員發(fā)出了駁回決定。
事實(shí)上，筆者和客戶(hù)在答復這兩次審查意見(jiàn)通知書(shū)的過(guò)程中，都為繼續就本申請的由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體與對比文件中的閉孔珍珠巖在結構上不同進(jìn)行了大量的檢索，舉證和論述。同時(shí)，客戶(hù)心里也很明白，本申請的發(fā)明點(diǎn)即在于由膨脹珍珠巖構成的閉孔的微球體，所以一直堅持就該技術(shù)特征進(jìn)行論述。此時(shí)，如果放棄這個(gè)爭辯理由，沉沒(méi)成本非常高，就這個(gè)理由繼續爭辯，經(jīng)過(guò)復審委合議，未必沒(méi)有機會(huì )。然而，筆者在閱讀審查員的駁回決定時(shí)，已經(jīng)深切地感受到，不尋找另外的切入點(diǎn)，本案將難以獲得授權。于是，筆者決定重新梳理一遍本案的方案，看看是否能尋找到新的切入點(diǎn)。
確實(shí)，如客戶(hù)所暗示的那樣，本申請的所有有利的技術(shù)效果均圍繞閉孔的珍珠巖微球體展開(kāi)，如果其結構被認為已被對比文件公開(kāi)的話(huà)，進(jìn)一步限定其他技術(shù)特征，例如粒度、顆粒強度等很容易被審查員以該技術(shù)特征可根據具體需要來(lái)選擇而拒絕。
行至此時(shí)，似乎除了“一條道走到黑”外，沒(méi)有別的選擇了。然而，筆者還是從對比文件1的一個(gè)很小的細節中獲得了靈感。在對比文件1中，提及閉孔膨脹珍珠巖的粒度時(shí)，所使用的單位是目，而在本申請中，關(guān)于粒度所使用的單位是微米。筆者注意到，在第一次、第二次審查意見(jiàn)通知書(shū)以及駁回決定中，審查員并沒(méi)有注意到這兩個(gè)單位的不同，僅僅是簡(jiǎn)單地認為這兩個(gè)單位等價(jià)。
通過(guò)換算，對比文件1中公開(kāi)的球形閉孔膨脹珍珠巖100-120目即為120微米至150微米。雖然，這兩個(gè)單位并不等價(jià)，然而換算后對比文件1所公開(kāi)的粒度范圍還是落入本申請的粒度100微米至400微米的范圍內。但是，筆者在檢索這兩個(gè)單位有何種不同時(shí)注意到，用目數來(lái)確定粒度，是因為使用了篩網(wǎng)來(lái)進(jìn)行篩分。根據公知常識，目數的大小決定了篩網(wǎng)孔徑的大小，而篩網(wǎng)孔徑的大小決定了所篩過(guò)的篩粉體的最大顆粒Dmax。因此，120目的篩粉體完全有可能非常細，比如在10微米以下，也完全有可能是20微米、50微米。因為，120目的篩網(wǎng)的孔徑是124微米左右。這就表示，在對比文件1中所公開(kāi)的100至120目的閉孔膨脹珍珠巖中，細粉超標嚴重。因此，用目數來(lái)衡量篩粉體的顆粒大小是并不嚴格的。此外，本申請除了100微米至400微米這個(gè)大的范圍外，同樣記載了200微米至250微米這個(gè)小的粒度范圍。于是，筆者寄希望于將本申請帶到“選擇發(fā)明”的道路上。如果從“選擇發(fā)明”著(zhù)手，那么就必須說(shuō)明從一個(gè)大的范圍中選擇出一個(gè)小的范圍具有何種意料不到的技術(shù)效果。
正如筆者在上文中所提及的那樣，本申請的說(shuō)明書(shū)中所記載的所有有利的技術(shù)效果均圍繞“閉孔”這個(gè)技術(shù)特征展開(kāi)。因此，并沒(méi)有詳細說(shuō)明選擇200微米至250微米的粒度范圍具有何種效果。由此看來(lái)，這條路似乎又走不通了。但是，筆者經(jīng)過(guò)思考后，發(fā)現，在本申請中，200微米至250微米限定的是粒度d50的范圍。眾所周知，在超過(guò)50%的粒度都出于相似的范圍中時(shí)，這些粒子是相對均勻的。而顆粒均勻對于鑄造顯然是起到有利的技術(shù)效果地?？梢钥吹?，雖然本申請的說(shuō)明書(shū)里并沒(méi)有明確地說(shuō)明這一點(diǎn)，但是這種技術(shù)效果是不言而喻的。
現在回到對比文件1。從對比文件1中所公開(kāi)的100至120目的閉孔膨脹珍珠巖中不能通過(guò)簡(jiǎn)單的換算得出所述閉孔膨脹珍珠巖的粒徑在120-150微米。只能判斷出其最大粒徑不超過(guò)150微米。而通過(guò)d10，d50，d90的標準測量粒徑能夠準確得出粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的實(shí)際占比。也就是說(shuō)，在對比文件1中，之所以以目數來(lái)衡量的閉孔膨脹珍珠巖的粒徑，是因為實(shí)際上并不關(guān)注粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的占比。也就是說(shuō)，在對比文件1中，完全沒(méi)有意識到均勻的顆粒粒度有利于鑄造。對比文件1也完全沒(méi)有給出啟示調整閉孔膨脹珍珠巖的粒度分布對于鑄造模制體是有利的。再者，在對比文件1中所公開(kāi)的顆粒的最大粒徑都明顯小于本申請中的200微米至250微米的d50粒徑（50%的顆粒在這種粒徑）的情況下，對比文件1中所公開(kāi)的膨脹珍珠巖即使在其表面是閉合的情況下也與本申請中的閉孔膨脹珍珠巖具有完全不同的粒度。在本申請中，具有這種粒度的閉孔膨脹珍珠巖對于制造鑄造工業(yè)的模制體是特別有利的。顯然，在本申請中，關(guān)于粒徑在特定范圍中的顆粒在總顆粒中的占比，這更保證了顆粒的均勻性從而有利于鑄造。
再看對比文件2。在對比文件2中公開(kāi)了砂粒在膨脹之前就已經(jīng)達到500微米的粒度。顯然，在砂粒膨脹之后其粒度遠遠超過(guò)500微米。這完全不同于本申請中的粒度。
通過(guò)上述分析，筆者認為這是一套可行的方案。此時(shí)，應該堅決放棄“一條道走到黑”，而是轉入這個(gè)新的切入點(diǎn)。
果不其然，在筆者提交了復審請求后，前置審查員撤銷(xiāo)了駁回決定，并且在不久后即授予了本申請專(zhuān)利權。
筆者之所以以這個(gè)案例為例，正是因為這個(gè)案例中涉及了代理人、客戶(hù)和審查員三方的博弈。誠然，代理人應當首先以客戶(hù)的意見(jiàn)為導向，進(jìn)行相應的完善和補充?？墒窃诳蛻?hù)的意見(jiàn)“完全撞槍口”的情況下，應當果決地放棄這條路線(xiàn)，不要怕難不要怕累，窮盡細節尋找新的思路。很多時(shí)候，對于案件的分析正引證那句詩(shī)：行至水窮處，坐看云起時(shí)。