文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 席行本
2022年5月21日是“小滿(mǎn)”節氣。然而，就在“小滿(mǎn)”的次日，微博熱搜中突現“奧迪”、“劉德華”、“小滿(mǎn)廣告抄襲”等看似毫無(wú)關(guān)聯(lián)的字樣。經(jīng)了解，一位名為“北大滿(mǎn)哥”（下稱(chēng)滿(mǎn)哥）的視頻創(chuàng )作者發(fā)布視頻稱(chēng)，知名車(chē)企一汽奧迪發(fā)布的名為《今日小滿(mǎn)，人生小滿(mǎn)就好》的短片廣告（下稱(chēng)涉案廣告）中所使用的文案涉嫌抄襲其于2021年5月21日在“抖音”平臺發(fā)布的名為《為什么一年中最好的節氣是小滿(mǎn)》的視頻（下稱(chēng)涉案視頻）【1】的相關(guān)文案。該視頻發(fā)布之后，各大社交平臺鋪天蓋地充斥著(zhù)“奧迪抄襲”，“華哥踩坑”等消息，一汽奧迪和劉德華先生一時(shí)被推向風(fēng)口浪尖。
那么，究竟一汽奧迪是否涉嫌侵害了滿(mǎn)哥對其視頻文案享有的著(zhù)作權？本文將分別從權利客體、著(zhù)作權侵權兩個(gè)角度展開(kāi)，就本次熱點(diǎn)事件涉及的著(zhù)作權問(wèn)題進(jìn)行初步分析。
一、涉案視頻中使用的文案是否屬于《著(zhù)作權法》意義上的作品？
先拋觀(guān)點(diǎn)：筆者認為，涉案視頻所使用的文案中具有獨創(chuàng )性的部分屬于受我國《著(zhù)作權法》保護的文字作品，詳述如下：
（一）獨創(chuàng )性分析
圍繞著(zhù)“小滿(mǎn)”節氣這一主題，“滿(mǎn)哥”的視頻文案先從“星宿”和《易經(jīng)》中的記載【2】切入，對“小滿(mǎn)”節氣進(jìn)行了科普，并解釋了為何沒(méi)有“大滿(mǎn)”這一節氣的原因。然后，再從麥穗的狀態(tài)引申到“小滿(mǎn)”所蘊含的人生態(tài)度：人生一直在追求完美的道路上，同時(shí)也向網(wǎng)友解釋了為何選取“小滿(mǎn)”作為網(wǎng)名的原因。文案最后以詩(shī)句收尾。筆者認為，由于文末的詩(shī)句存在爭議（以下詳述），暫且擱置不論；該文案所呈現的遞進(jìn)式結構、所選取的引證材料及遣詞造句均體現了滿(mǎn)哥獨特的構思和編排，整體上具有獨創(chuàng )性。
?。ǘ┆殑?chuàng )性存爭議部分
綜合目前的網(wǎng)絡(luò )資料，視頻中有兩部分存在爭議：其一為結尾中引用的詩(shī)句，其二為“有小滿(mǎn)，一定沒(méi)有大滿(mǎn)”這一表達，如下逐一分析：
1、文案中引用的詩(shī)文
有網(wǎng)友認為，涉案視頻中結尾中引用的詩(shī)句系曾國藩先生所作，并非滿(mǎn)哥原創(chuàng )，因此該涉案視頻的文案不受我國《著(zhù)作權法》保護。
筆者不認同上述觀(guān)點(diǎn)。經(jīng)檢索，曾國藩先生的家書(shū)中使用了“花未全開(kāi)月未圓”這一詩(shī)句，但追本溯源，此句來(lái)源于宋朝蔡襄的《十三日吉祥院探花》【3】。該句詩(shī)文已過(guò)著(zhù)作權保護期，已屬于公有領(lǐng)域。至于后三句詩(shī)文（即“半山微醉盡余歡，何須多慮盈虧事，終歸小滿(mǎn)勝萬(wàn)全”）是否是滿(mǎn)哥所作，目前尚存爭議。滿(mǎn)哥在其視頻中確認，上述三句詩(shī)文在2018年首次發(fā)表于其個(gè)人朋友圈【4】，并在其2020年5月20日的視頻中再次完整呈現。經(jīng)筆者實(shí)踐，如以“曾國藩”和“花未全開(kāi)月未圓”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，均未檢索到在2020年5月20日之前存在上述三句詩(shī)【5】。因此，筆者傾向于后三句詩(shī)文為滿(mǎn)哥原創(chuàng )，具有獨創(chuàng )性。
2、“有小滿(mǎn)，一定沒(méi)有大滿(mǎn)”
經(jīng)網(wǎng)友考證，滿(mǎn)哥的部分文案與“yoli尤淋”博主在2017年6月5日發(fā)表的關(guān)于“小滿(mǎn)”的微博和另一篇題為《今日小滿(mǎn)|風(fēng)吹麥浪的季節》博客（發(fā)表時(shí)間：2016年6月20日）相似度較高。于是乎，針對滿(mǎn)哥視頻文案原創(chuàng )性的質(zhì)疑聲甚囂塵上。
筆者對此的觀(guān)點(diǎn)是，滿(mǎn)哥文案中關(guān)于“有小滿(mǎn)，卻無(wú)大滿(mǎn)”及引述的其他節氣【6】部分屬于有限表達，不受著(zhù)作權法保護。
關(guān)于此概念，最高院曾在判決中指出，“表達唯一或有限，指一種思想只有唯一的一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著(zhù)作權保護?！薄?】“如果智力成果在表現形式無(wú)法體現出差異性，在現實(shí)上無(wú)法與已有的智力勞動(dòng)成果進(jìn)行區分，不符合著(zhù)作權法關(guān)于獨創(chuàng )性的要求?！薄?】
回到本案，人們在表達“有小滿(mǎn)，一定沒(méi)有大滿(mǎn)”時(shí)，很輕易地會(huì )通過(guò)“小寒必有大寒，小暑必有大暑”的示例來(lái)進(jìn)行反襯，留給作者的創(chuàng )作空間極為有限?？紤]到著(zhù)作權法不保護“思想”，如某一思想所呈現的方式是唯一或極其有限的，此時(shí)“思想”與“表達”發(fā)生了混同，如果法律保護該種表達的話(huà)，會(huì )導致背后的“思想”也遭到壟斷。他人以后無(wú)法再從不同角度來(lái)闡述“有小滿(mǎn)，卻無(wú)大滿(mǎn)”這一思想。
綜上，刨去文案中“有小滿(mǎn)，一定沒(méi)有大滿(mǎn)”（包括所列舉的其他節氣示例）和屬于公有領(lǐng)域的“花未全開(kāi)月未圓”這一詩(shī)句，涉案視頻所使用的其余部分文案均具有獨創(chuàng )性，屬于受著(zhù)作權法保護的文字作品。
二、著(zhù)作權侵權分析
（一）滿(mǎn)哥可以主張其哪些著(zhù)作權受到侵害？
先給結論：筆者認為，滿(mǎn)哥可以主張其對視頻文案所享有的署名權、復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權、改編權受到侵害，以下詳述：
在梳理本案中受到侵害的著(zhù)作權種類(lèi)前，我們需先明確相關(guān)主體在本案中實(shí)施的行為分別受哪幾項著(zhù)作權控制。我國《著(zhù)作權法》第10條所列出的各項專(zhuān)有權利都控制著(zhù)某一類(lèi)特定行為（如復制權控制復制行為），享有某項專(zhuān)有權利意味著(zhù)有權控制他人利用作品實(shí)施特定行為。他人未經(jīng)著(zhù)作權人許可，在缺乏法定抗辯事由（例如“合理使用”、“法定許可”）的前提下，擅自實(shí)施了受相關(guān)著(zhù)作權控制的行為，則構成直接侵權【9】。
結合本案實(shí)際【10】，筆者認為，相關(guān)主體未經(jīng)許可所實(shí)施的行為有四：1）以數字化方式復制，并通過(guò)無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供涉案視頻的文案；2）發(fā)布涉案廣告，讓相關(guān)公眾可在自行選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取涉案視頻文案；3）以涉案視頻的文案為腳本拍攝畫(huà)面，并配以劉德華先生的演繹，制作了涉案廣告；4）涉案廣告未注明所使用的文案來(lái)源于滿(mǎn)哥。前述各項行為分別受滿(mǎn)哥對其視頻文案所享有的復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權、改編權、署名權控制。
（二）滿(mǎn)哥找誰(shuí)來(lái)維權？
引言：著(zhù)作權侵權的歸責原則
在討論具體應找哪方維權之前，需先明確著(zhù)作權侵權歸責原則這一基礎性問(wèn)題。理論界對此有兩派觀(guān)點(diǎn)。觀(guān)點(diǎn)一：行為人是否具有過(guò)錯，只影響損害賠償數額或救濟方式，并不影響行為是否構成“直接侵權”的認定【11】；觀(guān)點(diǎn)二：過(guò)錯責任原則是侵犯知識產(chǎn)權（包括著(zhù)作權在內）的一般歸責原則【12】。
結合兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)，筆者認為，直接侵權適用無(wú)過(guò)錯責任；結合相關(guān)司法解釋的規定【13】，間接侵權適用過(guò)錯責任，即以侵權人（例如網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者）是否具有過(guò)錯為要件。
在捋清上述問(wèn)題之后，以下逐一分析可行的維權對象。
1、一汽奧迪和上思廣告（創(chuàng )意代理公司）
筆者認為，滿(mǎn)哥可以找一汽奧迪進(jìn)行維權。從滿(mǎn)哥視角出發(fā)，在一汽奧迪發(fā)布聲明披露該廣告是其委托第三方進(jìn)行制作之前，其完全有理由認為，奧迪在未經(jīng)其同意的前提下使用了視頻文案，并據此制作了涉案廣告供公眾隨時(shí)隨地的觀(guān)賞，直接侵害了其著(zhù)作權
根據行業(yè)慣例，一汽奧迪與上思廣告就廣告設計制作事先一般會(huì )簽訂合同。由此產(chǎn)生的核心問(wèn)題是，一汽奧迪能否以雙方合同中的相關(guān)約定來(lái)主張，其不構成著(zhù)作權侵權？筆者認為，合同約定并不能免除其可能承擔的著(zhù)作權侵權責任。雙方簽署的合同具有相對性，即使在合同中，雙方就廣告制作中使用的素材涉及的知識產(chǎn)權歸屬及可能產(chǎn)生的爭議解決進(jìn)行了明確約定，該約定只能約束一汽奧迪和創(chuàng )意公司，無(wú)法對抗第三人，司法實(shí)踐中對此亦有相關(guān)認定。在（2018）浙0212民初5064號案件中，被告古越龍山公司提出，涉案商品上的字體系委托設計公司完成，其已向設計公司支付了設計費，對其中字體是否存在侵權被告難以知曉，不構成侵權。最終法院并未采納該抗辯，仍判決古越龍山公司承擔著(zhù)作權侵權責任。此外，由于直接侵權適用無(wú)過(guò)錯責任，假設本案糾紛最終以訴訟方式解決，即便一汽奧迪提供證據，證明其對涉案廣告使用的文案是否侵犯滿(mǎn)哥著(zhù)作權并不知情，最多只會(huì )在認定賠償數額的過(guò)程中起到積極作用。當然，一汽奧迪在承擔了賠償責任后，可依據相關(guān)合同約定（如有）向上思廣告追償。
關(guān)于上思廣告（即一汽奧迪聲明中的創(chuàng )意代理公司）的侵權問(wèn)題，筆者發(fā)現，上思廣告在事件發(fā)酵后發(fā)表了書(shū)面聲明，承認了其在未和滿(mǎn)哥溝通的前提下，在視頻開(kāi)發(fā)過(guò)程中直接使用了涉案視頻的文案內容。據此，筆者認為，上述表述可視為上思廣告認可了其實(shí)施了侵害復制權、改編權和署名權的行為，構成直接侵權。滿(mǎn)哥據此可向上思廣告維權。
2、劉德華先生是否構成侵權？
本次事件中，大家所關(guān)注的另一個(gè)焦點(diǎn)是，劉德華先生是否侵害了滿(mǎn)哥的著(zhù)作權？筆者認為，根據目前所公布的所有信息和資料，沒(méi)有任何證據指向劉德華先生存在明知或幫助奧迪公司、上思廣告實(shí)施了著(zhù)作權侵權行為的情形。
在實(shí)務(wù)中，法院在認定藝人是否構成著(zhù)作權侵權時(shí)，一般會(huì )查明藝人是否存在明知、允許、幫助實(shí)施侵權行為的情形。在(2016)滬73民終121號案件中，法院認為，“SM公司并未提供證據證明涉案線(xiàn)上及線(xiàn)下專(zhuān)賣(mài)店使用的照片系由鹿晗提供，也未提供證據證明鹿晗明知、允許、幫助韓束公司和蘇雪達公司使用涉案照片”，鹿晗因此不承擔著(zhù)作權侵權責任?？梢?jiàn)，在司法實(shí)踐中，法院會(huì )關(guān)注藝人是否構成間接侵權，是否存在過(guò)錯。因此，筆者認為，在目前沒(méi)有任何證據表明劉德華先生對上思公司擅自使用滿(mǎn)哥文案拍攝視頻的行為存在過(guò)錯的前提下，其不構成侵權。
綜上所述，在未獲滿(mǎn)哥許可的前提下，一汽奧迪、上思廣告擅自實(shí)施了受復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權、改編權所控制的行為。并且，上述主體在沒(méi)有提供證據表明廣告配文為其原創(chuàng )的前提下，涉案廣告亦未注明相關(guān)文案來(lái)源于滿(mǎn)哥。有鑒于此，滿(mǎn)哥可向上述兩家公司主張其所享有的署名權、復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權、改編權受到侵害。
三、結語(yǔ)
本次事件讓大家認識到了自媒體人所創(chuàng )作的文案中蘊含的價(jià)值。疫情之下，自媒體產(chǎn)業(yè)越發(fā)蓬勃發(fā)展，大家都可通過(guò)拍攝視頻來(lái)表達自己的觀(guān)點(diǎn)，傳遞理念。在某些視頻平臺中，部分“頂流”博主的視頻制作水準已相當之高。筆者了解到，在制作此類(lèi)精品視頻之前，博主均會(huì )擬好詳細的文案，以此為提綱對視頻進(jìn)行構思和剪輯。高質(zhì)量的視頻源自于“匠心精神”。因此，筆者呼吁，知名企業(yè)在制作宣傳廣告的過(guò)程中，相關(guān)團隊在審核所用素材涉及的知識產(chǎn)權權屬時(shí)要慎之又慎，以“匠心”精神來(lái)回應精品文案、素材背后的“匠心”，別再讓滿(mǎn)哥這樣的創(chuàng )作者寒心。
參考文獻
【1】“北大滿(mǎn)哥”：《為什么一年中最好的節氣是小滿(mǎn)》，https://v.douyin.com/FqtCWWc/，2021年5月21日。
【2】“小滿(mǎn)”對應的是“或躍在淵”（意為從深淵往上跳），大滿(mǎn)對應的是“亢龍有悔”（意為從高處墜落）。詳見(jiàn)https://v.douyin.com/FqtCWWc/
【3】參見(jiàn) 【宋】蔡襄：《十三日吉祥院探花》花未全開(kāi)月未圓，看花待月思依然。明知花月無(wú)情物，若使多情更可憐。
【4】參見(jiàn)“北大滿(mǎn)哥”：《被抄襲了過(guò)億播放的文案是什么體驗》，https://v.douyin.com/FqGM6hw，2022年5月22日。
【5】在2020年5月后，筆者發(fā)現網(wǎng)絡(luò )中出現了署名為曾國藩的《無(wú)題》詩(shī)作，其中完整包含了涉案視頻的四句詩(shī)，但目前無(wú)法核實(shí)該首完整版詩(shī)作是否為曾國藩先生所作；筆者亦沒(méi)有發(fā)現有其他網(wǎng)友早于2018年創(chuàng )作了后三句詩(shī)文。
【6】具體為文案中的“有小暑一定有大暑，有小寒就一定有大寒”。
【7】參見(jiàn)最高人民法院判決書(shū)(2013)民申字第1049號。
【8】參見(jiàn)最高人民法院判決書(shū)（2016）最高法民申2136號。
【9】參見(jiàn)王遷：《著(zhù)作權法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第1版，第404頁(yè)。
【10】2021年5月21日，“北大滿(mǎn)哥”在抖音平臺發(fā)布了名為《為什么一年中最好的節氣是小滿(mǎn)》的視頻；一汽奧迪于2022年5月21日發(fā)布的涉案廣告中使用的配文與前述視頻中使用的文案高度相似。
【11】參見(jiàn)王遷：《著(zhù)作權法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第1版，第406頁(yè)。
【12】參見(jiàn)吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2021年11月第1版，第297頁(yè)。
【13】參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》(2020修正）法釋〔2020〕19號 第八條。