文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳

　　筆者近期收到企業(yè)的咨詢(xún)：“如果我們有一件商標僅使用在贈品上，并不售賣(mài)，在收到《提供使用證據通知書(shū)》后，可以將這些贈品的證據作為商標使用證據提交嗎？”事實(shí)上，將商標使用在“贈品”上是否構成商標法意義上的商標使用，這一點(diǎn)在業(yè)內也存在爭議。在2021年6月發(fā)布的《商標審查審理標準（征求意見(jiàn)稿）》中，曾經(jīng)規定過(guò)“以下情形，不被視為商標法意義上的商標使用：......（3）僅作為贈品使用；......”，但在正式公布的《商標審查審理指南》（2022年1月1日生效）中，上述語(yǔ)句被刪除了。由上可以看出，將商標使用在“贈品”上是否屬于商標法意義上的商標使用還是存在較大爭議。

　　既然國知局刪除了上述規定，說(shuō)明將商標使用在“贈品”上是否構成商標法意義上的商標使用，就需要個(gè)案認定。當前國知局對“贈品”的裁判標準可以通過(guò)以下案例窺見(jiàn)一斑：

　　上述2個(gè)案件，國知局的認定截然相反。比較來(lái)看：“王子”商標案件中，贈品是為了輔助商標注冊人實(shí)現“推銷(xiāo)（提他人）”服務(wù)而存在的輔料，該種贈品雖然是免費的，但其商業(yè)價(jià)值已包含在商標注冊人從消費者處收取的服務(wù)費中，因此，這個(gè)案件中的贈品構成對35類(lèi)“推銷(xiāo)（提他人）”服務(wù)的使用。而“卡卡”商標案件中，贈品是為了實(shí)現“推廣農合信用卡”這一目的而存在的輔料，消費者取得該贈品的最終目的是辦理信用卡而不是購買(mǎi)該玩偶，因而贈品本身是為信用卡服務(wù)的，本質(zhì)上屬于36類(lèi)信用卡服務(wù)的一種宣傳推廣手段，因此，這個(gè)案件中的贈品不構成對28類(lèi)“玩具；玩具娃娃”的使用。

　　再來(lái)看看法院在行政訴訟中對于“贈品”的態(tài)度：

　　從上述案件可以看出：法院對于贈品是否構成商標法意義上的商標使用也嚴格秉承“個(gè)案認定”的態(tài)度。商標使用在贈品上是否屬于商標法意義上的使用，需要看贈品上的商標是否起到了“區別商品/服務(wù)來(lái)源”的作用，即便贈品不賺取利潤，但只要消費者可以憑借贈品上清晰地區分商品或服務(wù)的不同來(lái)源，知道該贈品指向了商標注冊人提供的是什么商品或服務(wù)，那么商標使用在贈品上就構成商標法意義上的使用。因此，根本落腳點(diǎn)還是在贈品上的商標最終要達成的目的，以及商標注冊人的真實(shí)使用意圖。