文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 朱剛琴
浸淫在國內商標審查環(huán)境中久了，國內企業(yè)商標管理人往往很難理解海外商標寬泛的跨類(lèi)駁回現象。實(shí)務(wù)中，常有國內商標申請人不忿發(fā)問(wèn)，我的商標是商品商標，為何海外官方引證一件服務(wù)商標駁回我的商標申請？《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》中，商品和服務(wù)不是并不構成類(lèi)似嗎？針對該疑問(wèn)，筆者就中外商標審查中跨類(lèi)商品類(lèi)似的異同點(diǎn)略作探析，以供了解和國內審查實(shí)踐參考。
在差異方面，中外突出的一點(diǎn)跨類(lèi)審查區別為：中國大陸有明文的商品和服務(wù)類(lèi)似群組劃分，商品跨類(lèi)類(lèi)似標準相對偏向固定，而境外絕大部分國家/地區實(shí)務(wù)操作迥異，即，官方?jīng)]有明文商品和服務(wù)類(lèi)似群組的固定標準，商品/服務(wù)跨類(lèi)類(lèi)似認定相對更為主觀(guān)、靈活。
具體而言，為了提高行政審查效率，中國大陸在世界知識產(chǎn)權組織的《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》基礎上，特別編制了細分出具體商品和服務(wù)類(lèi)似群的《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《區分表》”）。不過(guò)，除尼斯協(xié)定通用的商品/服務(wù)45個(gè)大類(lèi)在國內外大部分國家/地區基本采用統一標準外（伊拉克等極個(gè)別國家特殊制度本文不作討論），中國大陸細化的《區分表》商品和服務(wù)類(lèi)似群標準僅適用于中國大陸，而在中國大陸境外，除日本、韓國、中國臺灣等極少數國家/地區也編制了本國/地區特有的明文群組標準外，包括中國香港、中國澳門(mén)的其余地區/國家并無(wú)45個(gè)大類(lèi)外明文固定的類(lèi)似群組劃分。
中國大陸商標審查實(shí)踐中，基于《區分表》既定標準，審查員會(huì )嚴格按照已列明的少量跨類(lèi)商品和服務(wù)類(lèi)似群組標準進(jìn)行跨類(lèi)商品類(lèi)似認定，例如第9類(lèi)智能手表（數據處理）與第14類(lèi)鐘表商品類(lèi)似、第10類(lèi)醫用電熱墊與第11類(lèi)非醫用電熱毯類(lèi)似等。實(shí)踐中，即使在商標評審和訴訟等程序，突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》的情形也非?！跋『薄?，以至于演化為當前，在中國大陸商標可注冊性查詢(xún)、甚至侵權風(fēng)險評估實(shí)踐中，業(yè)內人員往往采用先查看商品/服務(wù)《區分表》是否劃分為類(lèi)似、再看商標是否近似的操作順序，評估商標注冊可行性和被判定侵權風(fēng)險大小。在中國大陸每年商標申請量七八百萬(wàn)件的背景下，固定跨類(lèi)標準的《區分表》，確實(shí)大幅度提高了商標注冊可行性的可預見(jiàn)性和審查的高效率。
然而在境外，跨類(lèi)駁回的標準則相對非常寬泛，各國對商標申請下發(fā)跨類(lèi)初審駁回意見(jiàn)極為常見(jiàn)。糾其原因主要在于，各國/區域官方更多的是主觀(guān)衡量相關(guān)跨類(lèi)商品/服務(wù)及其細化描述是否可能存在關(guān)聯(lián)性。例如，在審查偏于靈活的美洲、東南亞和歐洲等國家/地區，大多數審查員會(huì )認定具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的跨類(lèi)商品和服務(wù)可以認定為類(lèi)似，例如第35類(lèi)零售服務(wù)與零售的具體商品可以認定為類(lèi)似；第37類(lèi)車(chē)輛維修服務(wù)與第12類(lèi)車(chē)輛商品可以認定類(lèi)似?？珙?lèi)駁回實(shí)踐做法非常寬泛的，例如馬來(lái)西亞，審查指南說(shuō)明第35類(lèi)商業(yè)評估、研究等服務(wù)可以被跨類(lèi)認定與尼斯分類(lèi)45個(gè)大類(lèi)中除第37、39和40類(lèi)以外的其它42個(gè)類(lèi)別的相關(guān)商品/服務(wù)構成類(lèi)似；第42類(lèi)科學(xué)研究服務(wù)可以被跨類(lèi)認定與尼斯分類(lèi)45個(gè)類(lèi)別中除第43和45類(lèi)以外的其它43個(gè)類(lèi)別的相關(guān)商品/服務(wù)構成類(lèi)似。由于寬泛的關(guān)聯(lián)商品判定方式，從而出現了事實(shí)上的大范疇跨類(lèi)審查、從而形成初審跨類(lèi)駁回頻繁的現象。不過(guò)，寬泛的關(guān)聯(lián)商品被認定類(lèi)似并非全部商標適用的不變固定標準，實(shí)踐中，在審查制度成熟的國家/地區，跨類(lèi)關(guān)聯(lián)商品的認定受商標近似的影響彈性較大，即，在商標相同或高度近似時(shí)，諸多國家/地區官方會(huì )放寬商品跨類(lèi)認定類(lèi)似的彈性。例如通常情況下，第19類(lèi)商品與第6、7、8、20類(lèi)商品不構成類(lèi)似，但在文字高度近似、但并無(wú)可證明惡意因素存在的“ 
”與“ 
”異議之爭中，西班牙官方認可第19類(lèi)非金屬柵欄與第6、7、8、20類(lèi)金屬建筑材料、園林工具等商品具有相同的功能用途和銷(xiāo)售渠道，從而認定商品類(lèi)似；一般第7和第12類(lèi)商品并不普遍認為類(lèi)似，但在一字之差的第12類(lèi)“ 
”與第7類(lèi)“FP DIESEL”在先商標的比較中，無(wú)論初審還是復審，哥倫比亞官方堅持認定第7類(lèi)發(fā)動(dòng)機零部件和12類(lèi)車(chē)輛發(fā)動(dòng)機等商品構成類(lèi)似，從而最終維持駁回決定。該寬泛的跨類(lèi)關(guān)聯(lián)商品認定類(lèi)似標準，無(wú)疑賦予了境外審查員靈活給予注冊商標更大的排斥力權利空間，即，存在官方視情況擴大商標保護范疇的靈活性。該制度實(shí)踐對于商標注冊人一定程度上有利、但對于爭取商標注冊的申請人而言，則增加了爭取商標注冊的更多不確定性，預測難度也相應增加。
不過(guò)，境內外跨類(lèi)商品類(lèi)似審查實(shí)踐既有明顯差異，但也存在相同的發(fā)展趨勢。即，隨著(zhù)品牌全球流通和中外各國打擊惡意商標申請呼吁聲日高，中外各國/區域商標認定跨類(lèi)商品類(lèi)似時(shí)，在存在申請人惡意因素的具體案例中，境內外官方均更容易突破傳統觀(guān)念中的商品跨類(lèi)認定標準、擴大商品/服務(wù)類(lèi)似的認定范疇。羅列此方面幾個(gè)案例予以對比：
在法國異議人基于第21類(lèi)在先嬰兒餐具等商品上的臆造詞英文商標對國內企業(yè)第5類(lèi)藥品和嬰兒尿褲等商品上相同英文商標申請提起異議后，印度尼西亞審查員經(jīng)審理，認可異議人的品牌具有知名度，在雙方并無(wú)其他直接商業(yè)接觸證據的情況下，根據《商標法》第20條（a）,第21條（2）款，推定第5類(lèi)相同文字商標申請存在惡意抄襲因素，從而以該第5類(lèi)申請商標與異議人第21類(lèi)相同文字構成類(lèi)似商品上的近似商標的理由下發(fā)了初審駁回決定。
在商評字[2016]第0000089811號關(guān)于第14543998號“KIRS R KIDS”商標（第41類(lèi)）無(wú)效宣告請求裁定中，基于無(wú)效宣告申請人被許可使用的第8278457號“KIDS ‘R’ KIDS”商標（第43類(lèi)），中國商標評審委員會(huì )（簡(jiǎn)稱(chēng)“商評委”）裁定：“我委認為，爭議商標核定使用的學(xué)校（教育）、教育、培訓、教學(xué)、就業(yè)指導（教育或培訓顧問(wèn)）、實(shí)際培訓（示范）、學(xué)校教育服務(wù)與引證商標核定使用的日間托兒所（看孩子）服務(wù)在服務(wù)對象、服務(wù)內容、方式等方面具有一定共同性或相近，爭議商標KIRS R KIDS為純英文組合商標，其余顯著(zhù)性較強的引證商標標識KIDS‘R’KIDS”已構成高度近似，兩商標在上述服務(wù)商并存使用，易使消費者對服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認，且從申請人提交的證據可以看出，被申請人法定代表人在爭議商標申請日前曾在申請人舉辦的展會(huì )上接觸過(guò)申請人商標，被申請人在后申請注冊與申請人展會(huì )上展示的商標近似的商標、難謂巧合。綜上，爭議商標指定使用在學(xué)校（教育）、教育、培訓、教學(xué)、就業(yè)指導（教育或培訓顧問(wèn)）、實(shí)際培訓（示范）、學(xué)校教育服務(wù)上與引證商標已構成《商標法》在第三十條所指的使用在類(lèi)似服務(wù)上的近似商標”。
在商評字[2018]第0000099052號關(guān)于第15464352號“友訊”商標（第38類(lèi)）無(wú)效宣告請求裁定書(shū)中，基于無(wú)效宣告申請人的“友訊、友訊網(wǎng)絡(luò )”等9件商標（第9、42類(lèi)），商評委裁定：“爭議商標‘友訊’與引證商標‘友訊’文字構成相同。爭議商標核定使用的信息傳送、電話(huà)通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò )的電訊聯(lián)接服務(wù)、提供在線(xiàn)論壇等服務(wù)與引證商標一至八核定使用的互聯(lián)網(wǎng)電話(huà)、計算機網(wǎng)路卡、寬帶聯(lián)接設備、計算機軟件設計服務(wù)、替他人創(chuàng )建和維護網(wǎng)站等商品或服務(wù)在商品的適用群體、服務(wù)的內容、方式等方面較為接近或關(guān)聯(lián)性較強，屬于類(lèi)似或關(guān)聯(lián)性較強的商品及服務(wù)。根據申請人提交的在案證據3、5、9中關(guān)于‘友訊’、‘D-Link’商標及產(chǎn)品介紹、宣傳廣告等資料可知，在爭議商標申請注冊前，申請人的‘友訊’、‘D-Link’商標經(jīng)過(guò)宣傳使用在無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)上具有一定的知名度。綜合上述因素，爭議商標與引證商標同時(shí)在相類(lèi)似或關(guān)聯(lián)性較強的商品或服務(wù)上使用，容易造成消費者對商品或服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認，已構成使用在類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標”。
基于以上及其它諸多境內外判例，我們不難總結到，滿(mǎn)足以下要素時(shí)，無(wú)論國內外，均存在審查員突破傳統標準認定跨類(lèi)商品類(lèi)似的可能性：
?。?）在先商標具有較高顯著(zhù)性；
?。?）爭議商標與在先商標相同或高度近似；
?。?）通過(guò)接觸明知、相同行業(yè)臨近地域較高接觸可能性、或在先商標具有高知名度等事實(shí)，可以推定爭議商標申請人具有主觀(guān)惡意，有攀附品牌商譽(yù)的意圖的；
?。?）跨類(lèi)類(lèi)似商品/服務(wù)具有一定程度的關(guān)聯(lián)性。
雖然存在以上實(shí)踐操作異同點(diǎn)，但追根究底而言，國內外的商標審查跨類(lèi)商品認定類(lèi)似的本質(zhì)標準是相同未被突破的，此方面國內區分表有特別說(shuō)明，即“類(lèi)似商品是指商品在功能、用途、所用原料、銷(xiāo)售渠道、消費對象等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關(guān)公眾認為其存在特定聯(lián)系、使消費者誤認為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。類(lèi)似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內容、方式、對象、場(chǎng)所等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關(guān)公眾認為其存在特定聯(lián)系、是消費者誤認為是同一企業(yè)提供的服務(wù)”。遵循相同的跨類(lèi)商品類(lèi)似認定基本原則，在境外各國/區域商標申請量非常有限、未擠占大量行政資源的背景下，海外各國/區域官方有足夠的行政人力資源，直接靈活運用基本原則判斷跨類(lèi)商品是否類(lèi)似；而在國內，為避免產(chǎn)生泛濫的跨類(lèi)商品類(lèi)似認定現象，審理機構將基本原則演繹為相對固定、且更為狹義范疇的具體商品/服務(wù)名稱(chēng)類(lèi)似的書(shū)面規定、固定了類(lèi)似認定內容。適用基本原則具體方式的兩種區別，造成了跨類(lèi)商品類(lèi)似認定總體概率的區別，即國外總體跨類(lèi)商品類(lèi)似的突破率確實(shí)遠高于國內。
針對以上兩種商品類(lèi)似認定適用基本原則的具體方式，對比而言孰優(yōu)孰劣各有千秋。但隨著(zhù)技術(shù)和產(chǎn)品的日新月異發(fā)展，我們注意到，涌現出諸多具有一定知名度、但未達到馳名的商標，嚴苛的跨類(lèi)商品類(lèi)似認定標準不利于幫助企業(yè)擴大具有一定知名度自創(chuàng )商標的保護范疇；當然也存在諸多企業(yè)搶注熱門(mén)具有暗示性弱顯著(zhù)性詞匯的情形，允許個(gè)別企業(yè)獨占此類(lèi)商標資源也難謂公平。因而，筆者建議國內審查不妨有條件性放松突破區分表的跨類(lèi)商品認定類(lèi)似概率，以便為馳名商標的誕生創(chuàng )造更有利的保護培養環(huán)境，具體而言：
在不存在惡意因素的場(chǎng)合，例如確屬巧合相同設計，或弱顯著(zhù)性詞匯商標場(chǎng)合，應以商標資源共享為精神，此時(shí)當然可嚴格使用《區分表》提高審查效率，而不適宜采用國外寬泛的跨類(lèi)商品類(lèi)似認定標準，引發(fā)跨類(lèi)駁回泛濫問(wèn)題。
但在審查員即使僅根據商標標示的物理設計屬性，亦可初步判斷出惡意抄襲因素存在的初審場(chǎng)合，例如帶獨創(chuàng )設計風(fēng)格的強顯著(zhù)性商標，以及異議、評審、訴訟等權利人可證明存在惡意抄襲因素的場(chǎng)合，例如違反同行品牌避讓基本商業(yè)道德的商標申請，應以保護商標權人積累的商標商譽(yù)為原則，即，即使權利人商標未達到馳名程度，基于惡意毀滅一切的精神，審查員可通過(guò)擴大跨類(lèi)關(guān)聯(lián)商品/服務(wù)認定類(lèi)似標準，達到幫助維護正當品牌競爭秩序的目的。在此情況下，當前嚴苛而十分“稀罕”的突破《區分表》跨類(lèi)商品類(lèi)似認定實(shí)踐就沒(méi)必要繼續維持了。