文/北京市集佳律師事務(wù)所 孔繁文

　　一、關(guān)于“高度蓋然性原則”的簡(jiǎn)要說(shuō)明

　　法律事實(shí)的查明，需要利用合法、有效的證據來(lái)證明。而如何合理分配各方當事人的舉證責任，就成為訴訟的核心問(wèn)題之一。舉證責任分配所要解決的問(wèn)題首先是誰(shuí)應就何種事實(shí)負舉證責任，以及在爭議的案件事實(shí)處于真偽不明的狀態(tài)時(shí)誰(shuí)應當承受不利的訴訟后果。

　　除了法律的特別規定外，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是民事訴訟中舉證責任分配的基本原則，具體法律規定為《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。另外，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，對這一原則又進(jìn)行了更加細化的規定。

　　很顯然，對于民事訴訟而言，不應采用刑事訴訟“證據確實(shí)、充分”的證明標準。但是對于負有舉證責任的一方民事當事人，究竟要舉證證明到何種程度，方可認定待證事實(shí)在法律意義上的存在？通常認為，民事訴訟的證明標準，只要采用“高度蓋然性原則”即可。但在各個(gè)版本的《中華人民共和國民事訴訟法》中，均沒(méi)有對“高度蓋然性原則”直接做出規定。

　　2001年12月21日頒布并開(kāi)始實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第五部分“證據的審核認定”中，對于法官如何確定證據有無(wú)證明力和證明力的大小進(jìn)行了規定。尤其是在第七十三條規定：雙方當事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據，但都沒(méi)有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。這一法條被認為是民事訴訟舉證責任分配中“高度蓋然性原則”的初步確立。

　　在法官的心證就待證事實(shí)不能做到完全確信時(shí)，雙方證據的證明力大小比較需要達到99:1，還是51:49的標準即可，對于待證事實(shí)的確定必然存在著(zhù)巨大差異。由于法釋〔2001〕33號第七十三條在判定雙方證據的證明力時(shí)，采用了“明顯大于”的說(shuō)法，很顯然51:49的大小比較，是達不到“明顯大于”的標準的。那么，60:40還是80:20方屬于“明顯大于”？這在司法實(shí)踐中，導致了諸多的爭議和不確定性。

　　2014年12月18日通過(guò)，并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》--法釋〔2015〕5號（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新民訴解釋?zhuān)?，正式確立了高度蓋然性原則在民事訴訟中的適用，具體為：

　　第一百零八條：對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經(jīng)審查并結合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應當認定該事實(shí)存在。

　　對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實(shí)而提供的證據，人民法院經(jīng)審查并結合相關(guān)事實(shí)，認為待證事實(shí)真偽不明的，應當認定該事實(shí)不存在。

　　法律對于待證事實(shí)所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。

　　上述規定由于沒(méi)有采用“明顯大于”這樣的表述，為法官通過(guò)自由心證認定待證事實(shí)提供了可行的法律指引。

　　二、高度蓋然性原則在專(zhuān)利侵權訴訟中的應用

　　TRIPS協(xié)議第三十四條規定了方法專(zhuān)利的舉證責任：

　　1、在第二十八條第1款(b)項所指的侵犯專(zhuān)利所有人之權利的民事訴訟中，如果專(zhuān)利的內容系獲得產(chǎn)品的方法，司法當局應有權責令被告證明其獲得相同產(chǎn)品的方法，不同于該專(zhuān)利方法。所以，成員應規定：至少在下列情況之一中，如無(wú)相反證據，則未經(jīng)專(zhuān)利所有人許可而制造的任何相同產(chǎn)品，均應視為使用該專(zhuān)利方法而獲得：

　　(a)如果使用該專(zhuān)利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品；

　　(b)如果該相同產(chǎn)品極似使用該專(zhuān)利方法所制造，而專(zhuān)利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定其確實(shí)使用了該專(zhuān)利方法。

　　2.任何成員均應有自由規定：只有滿(mǎn)足上述(a)或(b)規定之條件，被指為侵權人的一方，才應承擔本條第1款所說(shuō)的舉證責任。

　　3.在引用相反證據時(shí)，應顧及被告保護其制造秘密及商業(yè)秘密的合法利益。 也就是說(shuō)，根據TRIPS協(xié)議，對于產(chǎn)品制造方法的專(zhuān)利，成員國可以選擇采用新產(chǎn)品標準（a）或者高度相似性標準（b）的任一作為舉證責任的分配方式，而我國專(zhuān)利法采用了新產(chǎn)品標準（a）。

　　對于某些技術(shù)領(lǐng)域的制造方法專(zhuān)利，能夠明確證明侵權與否的證據幾乎全部由被控侵權人所掌握。如果該方法所制造的產(chǎn)品不是專(zhuān)利法意義上的“新產(chǎn)品”，在新民訴解釋出臺前，如果涉訴法院不能合理利用證據規則進(jìn)行舉證責任的分配，對于專(zhuān)利權人而言，維權幾乎成為不可能的任務(wù)。為此，中國部分法院不斷通過(guò)個(gè)案的方式，對于高度蓋然性原則在專(zhuān)利侵權案件中的適用進(jìn)行了有益的嘗試。

　　亞什蘭公司（Ashland）為一家財富500強的特種化學(xué)品公司，在造紙用特種化學(xué)品等諸多領(lǐng)域位居全球首位。亞什蘭公司擁有“水包水型聚合物分散體的制造方法”的先進(jìn)技術(shù)，分別通過(guò)商業(yè)（技術(shù)）秘密和專(zhuān)利權進(jìn)行保護。

　　亞什蘭公司某子公司原總經(jīng)理魏某某辭職后，加入北京一家精細化工技術(shù)公司，并新組建一家蘇州工業(yè)助劑公司，開(kāi)始與亞什蘭公司構成直接競爭。因此，亞什蘭公司委托集佳律師事務(wù)所在蘇州市中級人民法院提起專(zhuān)利侵權訴訟，并隨后在北京市第一中級人民法院提起侵害商業(yè)秘密之訴。在案件中，蘇州市中級人民法院合理利用證據規則，將舉證責任適當轉移給被訴侵權人。為權利人順利維權提供了有益的保障。

　　2013年10月22日上午，最高人民法院召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì )，公布8起知識產(chǎn)權司法保護的典型案例。在評述該案件的典型意義時(shí)，最高人民法院指出：

　　本案是合理運用證據規則以事實(shí)推定的方式認定侵犯產(chǎn)品制造方法專(zhuān)利權并通過(guò)調解達成高額補償金的典型案例。由于侵權證據的難以獲得性，產(chǎn)品制造方法專(zhuān)利尤其是不屬于新產(chǎn)品的產(chǎn)品制造方法專(zhuān)利一直是知識產(chǎn)權保護的難點(diǎn)。本案中，審理法院根據案件具體情況，在權利人已盡合理努力并窮盡其舉證能力，結合已知事實(shí)以及日常生產(chǎn)經(jīng)驗，能夠認定同樣產(chǎn)品經(jīng)由專(zhuān)利方法制造的可能性較大的前提下，不再苛求專(zhuān)利權人提供進(jìn)一步的證據，而將舉證責任適當轉移給被訴侵權人。同時(shí)，審理法院在被訴侵權人不能提供相反證據的情況下，認定其使用了專(zhuān)利方法。這種方法合理減輕了方法專(zhuān)利權利人的舉證負擔，對于便利方法專(zhuān)利權利人依法維權具有重要意義。同時(shí)，審理法院出于妥善解決社會(huì )矛盾的考慮，在案件審理中聘請技術(shù)專(zhuān)家擔任人民陪審員，確保案件事實(shí)認定質(zhì)量，并在查明事實(shí)和明確是非的基礎上促成當事人達成以合計支付人民幣2200萬(wàn)元高額補償金為條件的調解協(xié)議，切實(shí)維護了權利人的利益。

　　除上述Ashland案例外，另有一件最高院的典型案例： 濰坊恒聯(lián)漿紙有限公司與宜賓長(cháng)毅漿粕有限責任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯發(fā)明專(zhuān)利權糾紛申請再審案〔最高人民法院（2013）民申字第309號民事裁定書(shū)。

　　該案的裁判要旨是：在非新產(chǎn)品制造方法專(zhuān)利侵權糾紛中，若專(zhuān)利權能夠證明被訴侵權人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無(wú)法證明被訴侵權人確實(shí)使用了該專(zhuān)利方法，根據案件具體情況，結合已知事實(shí)及生活經(jīng)驗，能夠認定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專(zhuān)利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根據民訴證據規定第7條，將舉證責任分配給被訴侵權人。需注意的是，不能因為制造方法證據難以取得就一概適用舉證責任倒置，否則會(huì )導致專(zhuān)利法和民訴證據規定關(guān)于“新產(chǎn)品”舉證責任倒置的規定形同虛設，有被專(zhuān)利權人濫用套取被訴侵權人商業(yè)秘密的不利后果。

　　通過(guò)上述案例，最高人民法院逐漸確立了在證明侵權過(guò)程中高度蓋然性原則的適用。新民訴解釋進(jìn)一步將這一原則予以固定后，對于專(zhuān)利權人的維權將更為有利。尤其是，結合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?-法釋〔2016〕1號第二十七條對損害賠償方面的舉證責任分配所作出的相關(guān)規定，必將對中國專(zhuān)利訴訟“取證難”、“賠償難”這兩個(gè)老大難問(wèn)題的有效解決產(chǎn)生深遠影響。