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小議生物技術(shù)領(lǐng)域不能授予專(zhuān)利權的主題

2003-07-18
小議生物技術(shù)領(lǐng)域不能授予專(zhuān)利權的主題
                          文/ 北京集佳專(zhuān)利商標事務(wù)所 專(zhuān)利部 王謙

我國專(zhuān)利法第五條規定，對違反國家法律、社會(huì )公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng )造，不授予專(zhuān)利權。同時(shí)，出于社會(huì )公德、公共利益、倫理道德等方面的考慮，我國在生物技術(shù)領(lǐng)域保留了對一些特定主題的限制，排除了某些有可能危及人類(lèi)的倫理道德和尊嚴的生命物質(zhì)或方法的可專(zhuān)利性，并以列舉的方式明確地將以下主題排除在專(zhuān)利法的保護范圍之外：
（1）克隆人的方法以及克隆的人；
（2）改變人生殖系遺傳身份的方法；
（3）人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應用；
（4）可能導致動(dòng)物痛苦而對人或動(dòng)物的醫療沒(méi)有實(shí)質(zhì)性益處的、改變動(dòng)物遺傳身份的方法，以及由此方法得到的動(dòng)物。
另外，專(zhuān)利法第二十五條還規定，對下列各項，不授予專(zhuān)利權：
（1）科學(xué)發(fā)現；
（2）智力活動(dòng)的規則和方法；
（3）疾病的診斷和治療方法；
（4）動(dòng)物和植物品種；
（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。
下面具體到生物技術(shù)領(lǐng)域詳細解釋專(zhuān)利法第二十五條中的某些條款。
第二十五條（1）規定科學(xué)發(fā)現不授予專(zhuān)利權，例如，未經(jīng)人類(lèi)的任何技術(shù)處理而存在于自然界的生物材料和遺傳物質(zhì)（如基因）。雖然科學(xué)發(fā)現本身不能授予專(zhuān)利權，但是，利用該發(fā)現進(jìn)行的發(fā)明創(chuàng )造，只要符合專(zhuān)利法的其他規定，仍然可以授予專(zhuān)利權。例如，由自然界分離、篩選或者培養的有工業(yè)應用價(jià)值的微生物本身不能授予專(zhuān)利權，但是使用該微生物來(lái)冶金的方法則可以申請專(zhuān)利，這時(shí)還必須滿(mǎn)足充分公開(kāi)的要求，使公眾能夠獲得該微生物。
從本質(zhì)上講，從生物體分離和提取得到的以天然形態(tài)存在的基因或者其DNA片段是一種自然界中的化學(xué)物質(zhì)，這僅僅是一種“科學(xué)發(fā)現”，因此不能被授予專(zhuān)利權。但是，如果是首次從生物體分離和提取得到的基因或者其DNA片段，包括利用PCR等現代生物技術(shù)從人體分離的人體基因或者其DNA片段，其堿基的排列順序是現有技術(shù)中不曾記載的，并被確切地表征，且已經(jīng)證明該基因或者其DNA片段在產(chǎn)業(yè)上有利用的價(jià)值，則該基因或者其DNA片段本身及其得到它的方法都是可授予專(zhuān)利權的主題。
第二十五條（3）規定疾病的診斷和治療方法不授予專(zhuān)利權，僅限于“疾病的診斷和治療方法”本身，即基因治療和診斷方法、胚胎移植等任何以有生命的人體或者動(dòng)物體為直接實(shí)施對象，進(jìn)行識別、確定或者消除病因或病灶的過(guò)程。對“疾病的診斷和治療方法”不授予專(zhuān)利權，其原因主要有兩條：一是從人道主義出發(fā)，認為醫生的行為是救死扶傷，不是一般意義上以盈利為目的的產(chǎn)業(yè)，因而不應當受到專(zhuān)利權的限制和影響；二是因為疾病的診斷和治療方法以人體為實(shí)施對象，缺乏可重復性，因而不具備專(zhuān)利法所要求的實(shí)用性。隨著(zhù)生物技術(shù)的發(fā)展，對于基因治療方法來(lái)說(shuō)，后一問(wèn)題有望得到解決。
要注意的是，并非與“疾病的診斷和治療方法”相關(guān)的一切發(fā)明主題都不能授予專(zhuān)利權，例如生物制品、藥品、醫療器械、制藥用的設備、裝置、用具等都可以申請專(zhuān)利。這里提到的生物制品是指用微生物及其代謝產(chǎn)物、動(dòng)植物細胞系及其代謝產(chǎn)物、動(dòng)物毒素、人或動(dòng)物的血液或組織等加工制成的，作為預防、診斷和治療特定傳染病或其它有關(guān)疾病的免疫制劑，如疫苗、抗毒血清、類(lèi)毒素、抗菌素等。其次，從人體取樣以后進(jìn)行特定理化指標分析以確定是否患有某種疾病的方法，也是可以授予專(zhuān)利權的。再次，直接目的只是為了獲取根據現有的醫學(xué)知識不能直接得出疾病的診斷結果的“中間結果”的方法，即使是從有生命的人體或者動(dòng)物體獲取的，也可能被授予專(zhuān)利權?？梢?jiàn)受專(zhuān)利法保護的與疾病相關(guān)的發(fā)明主題范圍還是很廣的。
第二十五條（4）規定對“動(dòng)物和植物品種”不授予專(zhuān)利權，這是因為動(dòng)物和植物品種本身具有特殊性。這種特殊性在于動(dòng)、植物新品種有其復雜的生命現象：一是難以按照專(zhuān)利法的要求以書(shū)面形式把新的動(dòng)、植物品種描述清楚；二是難以像生物材料那樣采用保藏的辦法進(jìn)行公開(kāi)，以達到充分公開(kāi)發(fā)明內容的目的；三是動(dòng)、植物新品種受地理、環(huán)境影響，有很大的變異性；四是動(dòng)、植物新品種與人們的經(jīng)濟生活密切相關(guān)，如何確定其保護范圍，如何限定其生產(chǎn)或商業(yè)化，從專(zhuān)利保護的角度來(lái)看有相當大的難度。這種特殊性決定了它們不適宜用專(zhuān)利法給予保護。眾所周知，授予專(zhuān)利權的實(shí)質(zhì)條件是創(chuàng )造性、新穎性和實(shí)用性，而對動(dòng)物和植物品種的要求則是新穎性、特異性、一致性和穩定性，兩者的審查基礎顯然不同。
因此，不論是用傳統的生物學(xué)方法飼養或培育的動(dòng)物和植物新品種，還是通過(guò)基因工程重組技術(shù)或現代雜交技術(shù)得到的轉基因試驗動(dòng)物或中草藥新植物，目前在中國都不給予專(zhuān)利保護。但是，對于動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，則可以依照專(zhuān)利法的規定授予專(zhuān)利權，從而將保護范圍延及通過(guò)這些方法得到的產(chǎn)品。
然而，值得注意的是，對動(dòng)物和植物品種不授予專(zhuān)利權的原因，并不是因為它們是生物從而否定它們的發(fā)明創(chuàng )造性，而是審查基礎的不同。隨著(zhù)現代生物技術(shù)的發(fā)展，一旦通過(guò)基因工程手段人工培育的動(dòng)物和植物能夠滿(mǎn)足專(zhuān)利法關(guān)于生物材料的規定，將來(lái)對它們授予專(zhuān)利權也不是沒(méi)有可能。

　

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