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從“天下第一刀”名分之訴論專(zhuān)利的創(chuàng )造性

2004-07-19
從“天下第一刀”名分之訴論專(zhuān)利的創(chuàng )造性
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 專(zhuān)利代理人 顧潤豐
中國人民解放軍三軍儀仗隊專(zhuān)用指揮刀、共和國國旗護衛隊升旗指揮刀被國家領(lǐng)導人命名為“天下第一刀”，此刀從誕生至今，見(jiàn)證了香港回歸、五十周年大慶、澳門(mén)回歸等國家重大事件，國家領(lǐng)導接見(jiàn)外國元首900余次用上此刀，因此“天下第一刀”引起了世界人民的矚目，為祖國爭得了榮譽(yù)，也是國威、軍威的體現，軍事博物館已經(jīng)將此刀作為珍貴文物收藏，國家博物館也將此刀作為文物收藏。
“天下第一刀”發(fā)明人沈從岐先生于2000年7月申請專(zhuān)利保護，并于2001年3月獲得專(zhuān)利權。而從事刀具生產(chǎn)的葉某，為了逃避生產(chǎn)此刀時(shí)的專(zhuān)利侵權責任，向國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )提出了無(wú)效宣告請求，從此拉開(kāi)了“天下第一刀”名分之爭的序幕。
2004年1月15日，國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )以“天下第一刀”不具有創(chuàng )造性為由宣告該項專(zhuān)利無(wú)效。為此，專(zhuān)利權人狀告國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )，并委托集佳知識產(chǎn)權代理有限公司的專(zhuān)利代理人和律師代理相關(guān)事宜，開(kāi)始了“天下第一刀”名分之訴。
作為本案的代理人，筆者親歷了本案的無(wú)效及訴訟過(guò)程，對本案有著(zhù)深刻地了解和認識，經(jīng)過(guò)詳盡的分析，筆者認為，“天下第一刀”具有創(chuàng )造性。
《專(zhuān)利法》第二十二條規定：創(chuàng )造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。葉某在提出專(zhuān)利無(wú)效時(shí)依據的是專(zhuān)利權人的名稱(chēng)為“中山寶刀”的在先專(zhuān)利，“天下第一刀”和“中山寶刀”的區別主要表現在兩點(diǎn)：一是刀把與護頭的連接采用了過(guò)盈配合的連接方式；二是刀鞘與刀身連接采用了彈簧銷(xiāo)和凹槽相互結合的方式。
國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )承認對比證據和本專(zhuān)利存在的技術(shù)特征上的區別，對于第一個(gè)區別特征，專(zhuān)利復審委員會(huì )認為：采用過(guò)盈配合將兩部件連接起來(lái)為一體是機械領(lǐng)域常見(jiàn)的連接方式。對于第二個(gè)區別特征，專(zhuān)利復審委員會(huì )主動(dòng)以“門(mén)鎖以及彈簧刀”作為現有技術(shù)的證據，并以此認為區別特征二不具有創(chuàng )造性，提出了“本專(zhuān)利采用的這種定位防脫結構也是所屬領(lǐng)域乃至日常生活中常用的防止兩部件發(fā)生相對移動(dòng)的結構，例如門(mén)鎖以及彈簧刀就經(jīng)常采用這種結構”的觀(guān)點(diǎn)。對此，筆者認為專(zhuān)利復審委員會(huì )的觀(guān)點(diǎn)值得商榷。
一、專(zhuān)利創(chuàng )造性的判斷要符合審查指南的相關(guān)規定
本專(zhuān)利是對專(zhuān)利權人的“中山寶刀”專(zhuān)利的進(jìn)一步改進(jìn)，其改進(jìn)之處之一就是用過(guò)盈配合代替了傳統的銷(xiāo)釘緊固。刀劍作為一種兵器，在中國已經(jīng)有上千年的歷史，本專(zhuān)利所涉及的“天下第一刀”并非傳統的兵器，而是一種供儀仗隊閱兵使用的指揮刀，其性能不要求殺傷力大，而在于結實(shí)、耐用、抽出插入靈活方便，“中山寶刀”屬于初期開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)儀仗隊閱兵使用的指揮刀時(shí)本專(zhuān)利權人的發(fā)明，所采用的仍然是傳統的、一般刀劍中慣用的銷(xiāo)釘緊固的方式，這種銷(xiāo)釘式緊固方式對于傳統刀劍來(lái)說(shuō)可能是合適的，但對于儀仗隊指揮刀來(lái)說(shuō)卻存在缺陷，因為作為儀仗隊指揮刀并不存在砍殺動(dòng)作，但為了顯示指揮員的威武，當刀入鞘時(shí)要用力一擊，在強大剪切力的作用下，橫向的銷(xiāo)釘會(huì )變形甚至被切斷，焊縫也容易開(kāi)裂，存在不安全隱患，本專(zhuān)利正是針對這種情況對本人的在先專(zhuān)利進(jìn)行的改進(jìn)，采用本專(zhuān)利的過(guò)盈配合，完全可以適應這種沖擊力，而且在沖擊力的作用下，手把與護頭之間的結合力會(huì )更強，這正是本專(zhuān)利采用過(guò)盈配合所帶來(lái)的特殊效果。
《審查指南》在實(shí)用新型的創(chuàng )造性審查標準中規定：對于實(shí)用新型而言，一般著(zhù)重考慮該實(shí)用新型所屬的技術(shù)領(lǐng)域，同時(shí)考慮其類(lèi)似、相近或相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。專(zhuān)利復審委員會(huì )引述的“機械領(lǐng)域”是一個(gè)非常寬泛的領(lǐng)域，里面包括很多具體的技術(shù)領(lǐng)域，刀劍只是屬于機械領(lǐng)域中的一個(gè)很小的領(lǐng)域。
專(zhuān)利復審委員會(huì )忽視上述基本事實(shí)，將“過(guò)盈配合”與“焊接、鉚接以及螺紋連接”這幾種方式簡(jiǎn)單的等同起來(lái)，在沒(méi)有任何證據支持的情況下，就認定“本領(lǐng)域的技術(shù)人員在現有制刀技術(shù)中采用焊接方式將手把與刀鞘（筆者注：本專(zhuān)利是刀把與護頭的連接采用了過(guò)盈配合的連接方式）將連接為一體的技術(shù)啟示下，完全可以想到采用能起到相同作用的過(guò)盈配合連接方式”，筆者認為這種做法違反了審查指南關(guān)于“創(chuàng )造性”判斷的基本原則。
筆者認為：看一件專(zhuān)利是否具有創(chuàng )造性，關(guān)鍵要看：一、連接方式的選擇是否產(chǎn)生了特殊的技術(shù)效果，二、現有技術(shù)是否給出了與這種選擇有關(guān)的技術(shù)啟示。
由此可知，本專(zhuān)利采用的過(guò)盈配合技術(shù)帶來(lái)了特殊的技術(shù)效果，其他任何連接方式都不具有這種技術(shù)效果；無(wú)效宣告請求所依據的證據也沒(méi)有任何這種技術(shù)啟示，在中國上千年的刀劍史上，也從未有出現過(guò)“刀把與護頭的連接采用了過(guò)盈配合的連接方式”，在這種情況下，就不能認為：本專(zhuān)利采用這種結構對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是顯而易見(jiàn)的，因此，筆者認為，本專(zhuān)利具有創(chuàng )造性。
二、判斷創(chuàng )造性不能違反請求原則的規定
審查指南的請求原則是，在無(wú)效宣告程序中，合議組通常僅針對當事人提出的無(wú)效宣告請求的范圍、理由和提交的證據進(jìn)行審查。
當事人提出的無(wú)效宣告請求提交的證據為本專(zhuān)利權人的在先專(zhuān)利“中山寶刀”，其采用的“定位防脫結構”為“摩擦自鎖”結構，其存在的缺陷是使用一段時(shí)間后容易產(chǎn)生夾不緊的現象，國外的儀仗隊指揮刀還有的采用鎖扣式結合的方式，但鎖扣式結合的方式雖然可以保證夾緊，但容易出現緊急時(shí)打不開(kāi)的情況，這對于儀仗隊的指揮刀來(lái)說(shuō)都是應當盡量避免的，本專(zhuān)利正是針對上述缺陷，刀鞘與刀身連接巧妙的采用了“彈簧銷(xiāo)和凹槽相互結合的方式”，這實(shí)際上是將兩種方式的優(yōu)點(diǎn)結合在了一起，這一特征，無(wú)效請求人所提交的證據中未被公開(kāi)，也就是說(shuō)，合議組承認無(wú)效請求人沒(méi)有提供任何證據證明本專(zhuān)利的上述技術(shù)特征屬于現有技術(shù)的范疇，在缺少任何證據支持的情況下，合議組卻主動(dòng)以“門(mén)鎖以及彈簧刀”作為現有技術(shù)的證據，（筆者注：門(mén)鎖和刀根本不屬于同一技術(shù)領(lǐng)域）并由此認定本專(zhuān)利的上述第二個(gè)區別特征缺乏創(chuàng )造性， 即提出了“本專(zhuān)利采用的這種定位防脫結構也是所屬領(lǐng)域乃至日常生活中常用的防止兩部件發(fā)生相對移動(dòng)的結構，例如門(mén)鎖以及彈簧刀就經(jīng)常采用這種結構”的觀(guān)點(diǎn)。
筆者認為，合議組的上述作法是不妥當的，違反了審查指南所規定的請求原則及“當事人舉證原則”。
眾所周知，除了開(kāi)創(chuàng )性發(fā)明，絕大多數發(fā)明創(chuàng )造都是對現有技術(shù)的組合或改進(jìn)。而作為改進(jìn)發(fā)明，所采用的技術(shù)特征絕大多數也都是現有技術(shù)中業(yè)已存在的，根據審查指南的規定，判斷一項發(fā)明或者實(shí)用新型是否具有創(chuàng )造性，除了要看所采用的技術(shù)特征是否被現有技術(shù)公開(kāi)之外，還要看現有技術(shù)是否給出了在某一產(chǎn)品中“采用該技術(shù)方案來(lái)解決某一技術(shù)問(wèn)題”的相應教導。
請求人舉不出任何證據證明在本專(zhuān)利申請日前有本專(zhuān)利這種“定位防脫結構”在刀具上的應用，而合議組主動(dòng)列舉 “門(mén)鎖以及彈簧刀”也缺乏說(shuō)服力，因為，現有技術(shù)中的門(mén)鎖和彈簧刀有成百上千種，其結構也成百上千種，合議組這種籠統的引用證據既缺乏公證性又缺乏嚴肅性。
“天下第一刀”名分之訴現在還在法院的審理中，關(guān)于創(chuàng )造性的判斷問(wèn)題，可謂仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，筆者的觀(guān)點(diǎn)也不一定正確，但有一點(diǎn)是肯定的，那就是，創(chuàng )造性的判斷不是隨意的，是有一定的判斷標準的，筆者相信，“天下第一刀”名分之訴總會(huì )有一個(gè)公證的結果的。

　

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