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在先使用未注冊商標與注冊商標相沖突涉及法律問(wèn)題分析

2005-03-20
文/ 北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲 青島海事法院 張 波 一、在先使用未注冊商標的法律地位 我國商標立法以及司法、行政實(shí)務(wù)均堅持準強制注冊以及保護注冊商標專(zhuān)用權的原則。因此，保護注冊商標專(zhuān)用權是我國商標法律制度的根基。眾所周知，一件商標從申請至獲準注冊需要經(jīng)過(guò)形式審查、實(shí)質(zhì)審查和異議公告，以及注冊公告四個(gè)階段。商標正是經(jīng)過(guò)了上述嚴謹的審查和公示程序，所以才產(chǎn)生了公信力，這種具有排他效力的對世權就是商標專(zhuān)用權。盡管商標專(zhuān)用權是一種私權，但是這種私權需要借助公權的確認，才產(chǎn)生排他效力。 《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPS協(xié)議）第十七條規定：“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說(shuō)明性詞匯的合理使用之類(lèi)，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權益?！备鶕藯l規定，可以得出，商標權應當受到合理的限制，但該條慎重地使用了“……有限例外”的詞語(yǔ)，顯然是考慮到保護注冊商標專(zhuān)用權是大多數堅持商標注冊制度國家商標法律制度的根基。而對于在先使用未注冊商標的保護僅僅作為個(gè)案，或稱(chēng)為例外。只是日本在1991年商標法中有關(guān)于在先使用未注冊商標法律地位的規定，該法規定“……商標權人也無(wú)權禁止在先相同（近似標志）的使用人以不違反公平競爭的方式繼續使用其標志，但有權要求該在先使用人：（1）將其使用局限在其原使用范圍內；（2）在使用中以明顯的方式指示出其商品或服務(wù)與商標權人的商品或服務(wù)并非同一來(lái)源，以防誤導公眾?！?由此可見(jiàn)，即使在日本這樣對在先使用未注冊商標的保護有一定程度認可的國家，其對這種制度的設立也附加了種種條件。 通常未注冊商標作為一種客觀(guān)存在是不受保護的，至于什么樣的未注冊商標作為例外受保護，《商標法》第三十一條和《反不正當爭競法》第五條予以較明確的規定?！渡虡朔ā返谌粭l規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶注他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標”?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l之（二）項規定：“擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買(mǎi)者誤認為是該知名商品的”。根據上述規定以及司法實(shí)踐，筆者認為未注冊商標受保護必須滿(mǎn)足以下條件： 1、在先使用事實(shí) 在先使用涉及三個(gè)問(wèn)題：第一是使用在先，第二是在先的使用應當是具體的、商業(yè)性的，第三是在先的使用是持續性的。 （1）未注冊商標的使用是在先的。由于商標權是一種專(zhuān)有權，所以在同等條件下，同一客體上性質(zhì)相同的兩種（或多種）權利不可兼容，這樣按照權利產(chǎn)生順序先后的原則，在先的權利應當排除在后的權利。 （2）未注冊商標的使用是商業(yè)性的?！渡虡朔▽?shí)施條例》第三條：“商標法和本條例所稱(chēng)商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！币虼?，如果在先未注冊商標的使用不符合上述法定的商業(yè)性使用標準，則即使未注冊商標使用在先，也不會(huì )產(chǎn)生法律意義上的“未注冊商標專(zhuān)用權” （3）未注冊商標的使用是持續性的。所謂持續性是指在先的商業(yè)性使用不是體現為某一時(shí)間段的一個(gè)點(diǎn)，而是指為了實(shí)現商業(yè)利益將未注冊商標投入市場(chǎng)的連續的被認知的過(guò)程。唯有持續性的使用，未注冊商標才有可能被相關(guān)公眾認可，才可以產(chǎn)生識別力。 2、具有一定影響的事實(shí) 這里“具有一定影響”是指未注冊商標由于在先持續性的使用為相關(guān)公眾逐漸知曉，也就是通常所說(shuō)的“具有一定知名度”。由于未注冊商標沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定程序的公示，則只有通過(guò)上述使用或者宣傳使該商標形成一定知名度，即使相關(guān)公眾通過(guò)該商標識別產(chǎn)源，在這種意義上未注冊的商標才可以受到一定的保護。所以在先的未注冊商標惟有通過(guò)使用和宣傳形成了一定的知名度，才可以從一種客觀(guān)的事實(shí)狀態(tài)成為一種受法律保護的權利。因此是不是具有知名度是考察在先未注冊商標應不應受到保護的重要因素。 二、在先未注冊商標和注冊商標沖突的表現形式 眾所周知，同一種客體上不能夠存在兩種性質(zhì)相同的排他性權利。這正是造成在先未注冊商標和注冊商標沖突的最根本原因。另外這種沖突主要表現為，在先未注冊商標和注冊商標使用的商品（或服務(wù)）屬于相同或者類(lèi)似，在先未注冊商標和注冊商標屬于相同或者近似。在司法審判和行政管理領(lǐng)域，先未注冊商標和注冊商標在上述條件下構成沖突，筆者認為應堅持以下原則解決紛爭： 1、在司法審判和行政管理中，應當堅持保護注冊商標的原則 如上，注冊制度是我國商標法的根基。如果為注冊制度人為地設立例外，這無(wú)疑于為注冊制度所創(chuàng )設的私權附加以不合理的限制，并由于這種限制而產(chǎn)生的負擔將不公平地由注冊商標權利人承擔。所以在司法實(shí)踐和行政管理中，當在先未注冊商標和注冊商標相沖突時(shí)，應當堅定地保護注冊商標，拋棄未注冊商標對注冊制度限制的思想，否則已經(jīng)確立的法律制度和體系就會(huì )瓦解。 2、在先未注冊商標的權利應當產(chǎn)生于注冊商標申請日之前 當在先未注冊商標和注冊商標沖突時(shí)，應當以注冊商標的申請日為準判斷在先未注冊商標是否已經(jīng)產(chǎn)生了專(zhuān)用排他性。即在注冊商標申請日之前，在先未注冊商標是否具備下列諸項條件： （1）具備在先使用的事實(shí)； （2）由于在先使用而產(chǎn)生了一定的知名度。 有些未注冊商標使用于注冊商標申請日之前，但是截止于注冊商標申請日之時(shí)，在先未注冊商標并未因其使用而產(chǎn)生了一定影響，因此這樣的在先使用也并不產(chǎn)生任何排他性權利。至于上述未注冊商標在注冊商標申請日之后因其使用或者宣傳而逐漸為相關(guān)公眾所知曉，則未注冊商標之使用人不能夠以其在先使用在后知名作為對抗注冊商標的抗辯理由，因為自注冊商標申請日之日起，任何與之相沖突的權利均被排除在外。 3、在先使用未注冊商標在商標法律制度上的意義 如上，在先使用未注冊商標如果滿(mǎn)足了一定條件，在商標法律制度中的意義僅僅體現在其對注冊商標確權的否定。根據商標立法所設計的制度分工，關(guān)于注冊商標是否應當被撤銷(xiāo)應由商標評審委員會(huì )進(jìn)行審查，而關(guān)于已經(jīng)注冊的商標是否被侵犯則由各級司法機關(guān)以及各級工商行政執法機關(guān)予以管轄。所以在司法審判領(lǐng)域，當先使用未注冊商標的使用人與注冊商標權利人就商標權利是否被侵犯發(fā)生沖突則應當毫不動(dòng)搖地堅持保護注冊商標。 三、結論 筆者認為我國商標法以保護注冊商標為主，對于在先使用未注冊商標的保護僅僅作為極例外的情況，并對于在先使用未注冊商標應當嚴格堅持以下標準： 1、在注冊商標申請日以前使用； 2、在先使用未注冊商標具有在先持續性商業(yè)使用行為； 3、在先使用未注冊商標具有很高的知名度； 4、在商標司法審判和行政管理中，判斷先使用未注冊商標是否侵犯了注冊商標專(zhuān)用權時(shí)，以保護注冊商標為主，在先使用未注冊商標不具有對抗注冊商標的效力。 最后，筆者再次重申保護注冊商標專(zhuān)用權應當成為我國商標行政、司法的最根本的原則。

　

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