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藥品名稱(chēng)與商業(yè)標識沖突再起

2006-05-29
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——《藥品說(shuō)明書(shū)和標簽管理規定》出臺一石激起千層浪

　　文／北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　呂玉娥

　　商標與藥品名稱(chēng)的沖突問(wèn)題已經(jīng)成為藥品行業(yè)“迷亂已久”的問(wèn)題，《商標法》和《藥品管理法》兩部法律2001年12月1日的同時(shí)出臺，曾經(jīng)試圖將這一混亂撥亂反正，然而時(shí)至今日，藥品名稱(chēng)和藥品商標的在權利形成與權利保護的立法和司法實(shí)踐中依然存在著(zhù)沖突、競合、重復管制等無(wú)法根除的現象，2006年3月15日藥監局第24號令出臺的《藥品說(shuō)明書(shū)和標簽管理規定》使得藥品行業(yè)對于藥品商標和藥品名稱(chēng)的使用的討論再掀高潮，此規定的出臺將極大的影響到藥品企業(yè)知識產(chǎn)權特別是商標權的實(shí)踐。本文僅僅就該規定的出臺與藥品行業(yè)的現狀著(zhù)手淺析藥品企業(yè)使用商業(yè)標識的現狀與未來(lái)。

　　一、藥品通用名稱(chēng)、藥品商品名稱(chēng)、藥品商標
　　任何一種藥品都至少擁有三個(gè)“名字”作為它的“標識”，這就是法定通用名稱(chēng)、商品名稱(chēng)和商標。提到藥品名稱(chēng)一般也至少會(huì )有藥品通用名稱(chēng)和藥品商品名稱(chēng)之分。比如，新版康泰克的商品名稱(chēng)為“新康泰克”，注冊商標為“康泰克”和“CONTAC”，藥品通用名稱(chēng)為“復方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊”。我們熟悉的胃動(dòng)力藥嗎丁啉的商品名稱(chēng)和商標則都是嗎丁啉，它的通用名稱(chēng)是多潘立酮。
　　國際上對于西藥的管理，一般是允許其用商品名稱(chēng)作為商標注冊，同時(shí)還要有通用名稱(chēng)和表示化學(xué)成份的化學(xué)名稱(chēng)，并且有嚴格、嚴密的命名規則。世界衛生組織經(jīng)常成批頒布藥品的通用名稱(chēng)，這些通用名稱(chēng)要先發(fā)給各個(gè)國家的商標主管機關(guān)，如果已有人把其中的某一藥名作為商標注冊，世界衛生組織就不會(huì )再把這一藥名作為通用名稱(chēng)。藥品通用名稱(chēng)既不應與在先的注冊商標相沖突，也不能再成為注冊商標，這已是國際慣例。在我國，藥廠(chǎng)對本企業(yè)的藥品可以根據實(shí)際需要，在法定的通用名稱(chēng)之外，另有商品名稱(chēng)。商品名稱(chēng)報主管部門(mén)批準后，這一商品名稱(chēng)就歸這一藥廠(chǎng)獨家使用，與此同時(shí)，藥廠(chǎng)還可將商品名稱(chēng)申請商標注冊。
　　隨著(zhù)人們商標意識的增強，藥品商品名稱(chēng)的商標化已成為趨勢。由此，在藥品的商品名稱(chēng)尋求商標保護的過(guò)程中，商標與藥品名稱(chēng)的沖突也就大量出現。如有的商標注冊與他人在先取得的合法權利相沖突；有的違反了商標注冊不得使用通用名稱(chēng)的規定以及不得直接表示商品質(zhì)量、功能的要求等等，引起很大的混亂?！叭盼柑?、“21金維他”、“散利痛”……都在其列。在這里，商標與藥名原本不是一個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的兩碼事，但在藥品的商業(yè)流通中攪在了一起，鬧出不少是是非非。

　　二、藥品名稱(chēng)與藥品商標的權利設立
　　多年來(lái)，由于我國藥品管理制度的不規范及與相關(guān)的商標法不夠統一協(xié)調，使得沖突不斷出現。法律的調整，最終交匯于2001年12月1日這一天。不知是巧合還是有意的安排，在這一天我國新修訂的商標法和藥品管理法同時(shí)施行，這兩部新修改的法對商標與藥品名稱(chēng)的問(wèn)題再次重新整合。
　　1. “禁用條款”解禁“通用名稱(chēng)”
　　修改后的商標法將原禁用條款分成了“絕對禁用”與“相對禁用”兩部分。相對禁用條款將原商標法中商標不得使用“本商品的通用名稱(chēng)和圖形”，改為“僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的”不得作為商標注冊；但是，“經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。這些都是新法對這一問(wèn)題的調整。過(guò)去像“雀巢咖啡”、“大眾汽車(chē)”這種帶有“咖啡”、“汽車(chē)”商品通用名稱(chēng)的文字是不能注冊商標的，而新法將給予“解禁”，因為“雀巢咖啡”、“大眾汽車(chē)”不是僅由商品通用名稱(chēng)組成，只要它整體具有顯著(zhù)性，即可作為商標注冊。
　　2. 取消藥品必須為注冊商標的禁止性規定——欲將權利還原
　　修改后的商標法取消了對于藥品必須進(jìn)行商標注冊的規定，禁止性條款不見(jiàn)了，“法無(wú)明文禁止即可為”的意識下，非注冊商標被廣泛的使用在藥品領(lǐng)域，品牌意識驟然升溫，一時(shí)間，藥品商標相對于藥品商品名稱(chēng)和藥品通用名稱(chēng)最大程度地吸引了消費者的眼球，藥品名稱(chēng)及通用名稱(chēng)的淡化趨勢初見(jiàn)端倪。
　　3.對于藥品通用名稱(chēng)，修改后的藥品管理法取消了地方藥品標準，其第五十條重新作出規定，即列入國家藥品標準的藥品名稱(chēng)為藥品通用名稱(chēng)，已經(jīng)作為藥品通用名稱(chēng)的，該名稱(chēng)不得作為藥品商標使用。同時(shí)該法第三十二條第二款規定，國務(wù)院藥品監督管理部門(mén)頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準?，F在，“散利痛”片的通用名稱(chēng)經(jīng)國務(wù)院醫藥管理部門(mén)的重新認定發(fā)生了改變，讓人聯(lián)想到在藥名的實(shí)際使用中，藥品的通用名稱(chēng)、商品名稱(chēng)與商標有時(shí)是會(huì )變化的。
　　可見(jiàn)，藥品名稱(chēng)和商標沒(méi)有完全的界限，當藥品名稱(chēng)起到識別的作用時(shí)即可用作商標。但反過(guò)來(lái)說(shuō)，當將此藥品名稱(chēng)作為商標使用時(shí)，久而久之又會(huì )使消費者將其與藥品掛鉤，就又會(huì )出現商標被淡化的危險，商標的顯著(zhù)性隨著(zhù)使用的時(shí)間是可能發(fā)生改變的。例如“阿司匹林”最早是個(gè)商標，但在使用中發(fā)生了退化，被大家認為是一種商品的通用名稱(chēng)。我國80年代也出現過(guò)兩個(gè)類(lèi)似的案例，一個(gè)是“氟利昂”，一個(gè)是“吉普”，其實(shí)二者分別為氟制冷劑及越野車(chē)的商標，在使用中被認作商品通用名稱(chēng)，當然后來(lái)又被重新恢復為注冊商標。更有意思的是，當“氟利昂”、“吉普”被淡化為商品通用名稱(chēng)后，有些國家反而確認了這種變化，撤銷(xiāo)了二者的商標注冊。
　　商標法中的商品通用名稱(chēng)與藥品管理法中的藥品通用名稱(chēng)是兩個(gè)不同的概念，實(shí)踐中更容易混淆的是藥品管理法中的藥品商品名稱(chēng)與商標法中的商品通用名稱(chēng)。

　　 三、《藥品說(shuō)明書(shū)和標簽管理規定》出臺為藥品商標的通行再設障礙
　　隨著(zhù)藥監局2006年24號令《藥品說(shuō)明書(shū)和標簽管理規定》的出臺，已經(jīng)在相關(guān)的藥品企業(yè)內部產(chǎn)生了不小的爭論：該規定第二十七條明確闡釋?zhuān)核幤氛f(shuō)明書(shū)和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱(chēng)。
　　而在藥品行業(yè)的對于商標使用的實(shí)踐中我們不難發(fā)現，對于藥品行業(yè)未注冊商標的規定和限制實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷了這樣一個(gè)過(guò)程：舊的商標法的禁止性規定（藥品必須注冊商標）―――權利限制空白期（無(wú)明文規定）―――藥監局的禁止性規定（禁止使用未經(jīng)注冊的商標）。而現實(shí)情況是，目前有大量的藥品行業(yè)正在使用的商標是在申請中沒(méi)有獲準通過(guò)或短時(shí)間內不會(huì )實(shí)審完畢的，對于這部分的權利沖突，期待著(zhù)商標局與藥監局等行政主管部門(mén)予以明晰，避免亂源。

　　四、沖突的來(lái)源及解決方式
　　藥品稱(chēng)與藥品商業(yè)標識“沖突”的問(wèn)題來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面，一是與部門(mén)立法有關(guān)，另一個(gè)就是立法之后的執行過(guò)程中對法律的理解與解釋?zhuān)@是一個(gè)難點(diǎn)。藥品作為特殊的商品，其中的知識產(chǎn)權問(wèn)題更加復雜，涉及的權利眾多，與專(zhuān)利法、商標法、反不正當競爭法、藥品管理法等，由此涉及的部門(mén)也很多，鑒于此，應建議有關(guān)部門(mén)召開(kāi)專(zhuān)門(mén)的研討會(huì )，討論藥品中的整個(gè)知識產(chǎn)權問(wèn)題。需要強調的是在知識產(chǎn)權的許可中，受讓方是否應在無(wú)形資產(chǎn)及其增值中獲得分享，這恰恰違反了知識產(chǎn)權的保護原則。知識產(chǎn)權保護正是體現這一權利的壟斷性。在合作中受讓方有投入有貢獻，但同時(shí)已獲得了更多的收益，是否分享權益？合同有約定依約定，無(wú)約定則依法?！暗秸鞠萝?chē)，期滿(mǎn)還權”，知識產(chǎn)權應依法歸屬許可人，包括被許可人在使用中產(chǎn)生的無(wú)形資產(chǎn)的增值。
　　實(shí)踐中，矛盾的沖突往往源于對同一問(wèn)題的不同規定。不同的法律法規，政出多門(mén)，這就使立法協(xié)調顯得十分重要，立法部門(mén)要充分聽(tīng)取有關(guān)管理部門(mén)的意見(jiàn)，同時(shí)也要注意保持相關(guān)法律的一致性。何山研究員主張，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域中不應用“雙重”保護的辦法解決沖突，該適用哪種法律就適用哪種，重疊保護事實(shí)上可能就會(huì )使另一種法律制度受到破壞。
　　在醫藥行業(yè)，藥品、商品、商標，幾者名稱(chēng)之間的關(guān)系及沖突討論了多年，但終究沒(méi)有很好地解決，那么這幾者之間到底有什么聯(lián)系與區別呢？筆者認為藥品名稱(chēng)與商標的區別，關(guān)鍵在于其功能的不同。藥品名稱(chēng)是向社會(huì )公開(kāi)藥品的功能、用途、原材料、劑型和制造方法。商標是向社會(huì )展示商品的出處。鑒于介于藥品通用名稱(chēng)與商標之間的藥品商品名稱(chēng)處于二者之間灰色地帶，通用名稱(chēng)受藥品管理法保護，商標受商標法保護，這樣就可避免亂象，鏟除亂源，在立法上，當有關(guān)部門(mén)上報的立法意見(jiàn)中存在著(zhù)部門(mén)局限的痕跡或與其他法律有相抵之處，對此立法機關(guān)要進(jìn)行協(xié)調，并將“痕跡”消除，如此才能使知識產(chǎn)權的相關(guān)法律協(xié)調統一。

　

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