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從專(zhuān)利申請策略看成本原則

2007-04-30
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 逯長(cháng)明

成本原則是指導企業(yè)專(zhuān)利思想的一個(gè)基本原則，也是在具體的專(zhuān)利工作中需要重點(diǎn)參考的原則。但是在企業(yè)的專(zhuān)利實(shí)踐中，由于過(guò)多地從市場(chǎng)本身的需求和技術(shù)研發(fā)的需要考慮專(zhuān)利申請策略，使得對成本原則沒(méi)有引起足夠的重視。

成本原則討論的是，一項通過(guò)合法渠道獲得的技術(shù)方案由于專(zhuān)利行為付出的代價(jià)和由此帶來(lái)的收益；或者，由于專(zhuān)利行為付出的代價(jià)而減少可能遇到的損失?？梢?jiàn)，成本原則的本質(zhì)是，通過(guò)專(zhuān)利策略討論為技術(shù)方案的付出與由技術(shù)方案收獲的關(guān)系。成本原則之所以容易被忽視，在于僅僅或較多考慮為專(zhuān)利行為付出代價(jià)是為了獲取利益，而較少考慮或者不考慮為專(zhuān)利行為付出代價(jià)還可能為企業(yè)減少可能遇到的損失。

導致忽略成本原則的思維誤區是有思想根源的。一種思想是專(zhuān)利無(wú)用論。長(cháng)期以來(lái)，為鼓勵專(zhuān)利申請，過(guò)多地強調了專(zhuān)利的作用，而沒(méi)有恰當地為企業(yè)策劃專(zhuān)利申請策略、普及合理的專(zhuān)利思維，例如，過(guò)分強調專(zhuān)利申請的支出以及會(huì )給企業(yè)帶來(lái)市場(chǎng)獨占權，即專(zhuān)利會(huì )由于技術(shù)壟斷帶來(lái)巨大的利益，而較少強調申請策略的制定方法。由于專(zhuān)利的特性，一個(gè)或幾個(gè)專(zhuān)利很難形成在某一市場(chǎng)的市場(chǎng)獨占權或某一技術(shù)領(lǐng)域的完全領(lǐng)先優(yōu)勢。這樣，企業(yè)在專(zhuān)利工作開(kāi)展初期，就迫切地期望專(zhuān)利發(fā)揮抑制對手的作用。此時(shí)，有限的專(zhuān)利，專(zhuān)利的滯后作用，以及專(zhuān)利質(zhì)量等原因，使有限的專(zhuān)利并不能如期實(shí)現賦予其的重大使命，導致認為專(zhuān)利投入只是花錢(qián)，很難獲得回報。也就是說(shuō)，這時(shí)能夠看到的，一方面，是為專(zhuān)利工作的開(kāi)展而產(chǎn)生的必要投入，另一方面，是有限的專(zhuān)利難以發(fā)揮抑制對手的作用，因此得出專(zhuān)利沒(méi)有用的結論，不愿意為專(zhuān)利而付出，更談不上預測專(zhuān)利行為的投入與產(chǎn)出的關(guān)系。

第二種類(lèi)似的思想是專(zhuān)利進(jìn)攻論。認為專(zhuān)利是萬(wàn)能的，有了它就可以肆意地打擊對手，而忽視專(zhuān)利的防護作用。大多數企業(yè)在專(zhuān)利工作開(kāi)展初期對專(zhuān)利的認識，或者說(shuō)申請專(zhuān)利的主要動(dòng)因在于抑制對手。事實(shí)上，由于專(zhuān)利的特性，以及專(zhuān)利的部署初期很難達到理想的效果等原因，短時(shí)期內形成的和/或數量較少的專(zhuān)利所能夠發(fā)揮的作用是有限的。實(shí)際上，對于企業(yè)來(lái)講，專(zhuān)利的首要作用以及最先得到體現的作用在于專(zhuān)利的防護作用，即專(zhuān)利的最主要作用在于能夠阻止他人由于專(zhuān)利涉及的技術(shù)方案而帶來(lái)的麻煩，而不在于進(jìn)攻。實(shí)踐中，專(zhuān)利的進(jìn)攻效能與許多因素有關(guān)系，例如市場(chǎng)環(huán)境，專(zhuān)利運用策略等。當過(guò)分夸大專(zhuān)利的進(jìn)攻作用而運用不當專(zhuān)利的策略時(shí)，實(shí)際通過(guò)專(zhuān)利獲得的收益往往會(huì )大大低于期望值，從而產(chǎn)生對專(zhuān)利的認識錯誤。

第三種思想是專(zhuān)利無(wú)關(guān)論。這種思想有多種表象，例如，通常會(huì )根據自己對技術(shù)的判斷將核心技術(shù)以及重要的外圍技術(shù)等申請專(zhuān)利，以構成某一技術(shù)方向的專(zhuān)利網(wǎng)。然而，對于延伸層次較多的技術(shù)方案或者自己判斷專(zhuān)利性問(wèn)題較多的技術(shù)方案，由于與自己申請專(zhuān)利的技術(shù)方案的關(guān)聯(lián)性相對較弱，或者申請成功的可能性較小，就會(huì )認為這樣的技術(shù)方案沒(méi)有申請的價(jià)值，而選擇放棄這些方案的專(zhuān)利申請。然而實(shí)踐中，專(zhuān)利以及將發(fā)揮的作用時(shí)難以預估的。再例如，由于專(zhuān)利侵權通常事先很難預測，很多企業(yè)一般不會(huì )相信專(zhuān)利糾紛導致的麻煩會(huì )落在自己頭上，因此不愿意為專(zhuān)利而多付出，也不相信通過(guò)專(zhuān)利能獲得收益。

另外，長(cháng)期以來(lái)很多企業(yè)仍然處于專(zhuān)利工作的初級階段，在該階段制定的申請策略通常過(guò)多考慮技術(shù)原則，例如僅作專(zhuān)利重要性評估。專(zhuān)利申請點(diǎn)的分布和申請文件公開(kāi)的內容與市場(chǎng)需求的吻合度較差，例如易于出現專(zhuān)利效力差，在先專(zhuān)利與在后標準吻合度差的現象。因此，在該階段很難開(kāi)展專(zhuān)利整合、體系梳理等工作，更難以開(kāi)展專(zhuān)利文件的質(zhì)量標準化、評估標準化，以及技術(shù)方案自產(chǎn)生到消亡期間的投入、收益評估等工作（可能由于經(jīng)驗、人力等因素導致代價(jià)太大而難以開(kāi)展）。在該階段對專(zhuān)利的要求也只是籠統的“質(zhì)量高”，對申請文件公開(kāi)的內容和產(chǎn)生的影響則沒(méi)有評價(jià)和指導原則。

由于上述思想和專(zhuān)利工作現狀的局限，人們考慮較多的是為專(zhuān)利行為付出的代價(jià)，以及由于專(zhuān)利導致的收益，而忽略了另外一個(gè)事實(shí)，就是，專(zhuān)利也能夠減少企業(yè)的損失，這就是成本原則強調的另一面。而上述思想導致的結果，表面上看是專(zhuān)利是否申請的問(wèn)題，深層次的問(wèn)題卻是專(zhuān)利分布和專(zhuān)利之間的關(guān)系能否有效規劃、能否減少企業(yè)可能被他人專(zhuān)利攻擊的可能性，以及進(jìn)一步能否最大限度減少企業(yè)可能面臨的損失問(wèn)題。

例如，其產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)在該產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程中，發(fā)現生產(chǎn)線(xiàn)上的產(chǎn)品包裝設備存在使產(chǎn)品包裝合格率低的技術(shù)缺陷，并通過(guò)技術(shù)攻關(guān)解決了這些問(wèn)題。然而，如何處理這些得到的技術(shù)方案產(chǎn)生了分歧，主流觀(guān)點(diǎn)是為了和設備廠(chǎng)家搞好關(guān)系，將這些方案交給設備廠(chǎng)家。對于設備廠(chǎng)家來(lái)說(shuō)，最缺少的就是來(lái)自設備使用廠(chǎng)家的設備反饋，因此利用這些方案對設備進(jìn)行了大規模改造，很快就推出了換代產(chǎn)品，設備使用廠(chǎng)家也隨即投資更換了自己的設備，使產(chǎn)品包裝的合格率大幅提高。在這個(gè)案例中，表面上看得到了一個(gè)皆大歡喜的結局，然而這個(gè)結局卻是一個(gè)對產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不公平的結局，該企業(yè)喪失了利用這些技術(shù)方案獲得利益的機會(huì )。

再例如，某企業(yè)將自己認為的幾個(gè)關(guān)鍵技術(shù)申請了專(zhuān)利，然而卻放慢了應用技術(shù)的專(zhuān)利申請和技術(shù)進(jìn)一步改進(jìn)的速度，認為自己已經(jīng)掌握了關(guān)鍵技術(shù)的專(zhuān)利，別人很難繞過(guò)去，繼續投入進(jìn)行快速的技術(shù)改進(jìn)和專(zhuān)利申請的需求似呼不是很迫切。然而該企業(yè)很快發(fā)現其他企業(yè)已經(jīng)圍繞自己的關(guān)鍵技術(shù)專(zhuān)利申請了不少的相關(guān)外圍專(zhuān)利，甚至有替代專(zhuān)利，不但自己沒(méi)有依靠已有的專(zhuān)利形成市場(chǎng)壟斷，還發(fā)現自己在技術(shù)應用過(guò)程中存在了許多障礙，以及喪失了一些以較低代價(jià)繼續改進(jìn)技術(shù)方案的機會(huì )，自己原有的技術(shù)優(yōu)勢、速度優(yōu)勢正在逐步減小。該企業(yè)的誤區在于對自己和競爭對手的錯誤認識，以及沒(méi)有搞清楚專(zhuān)利申請策略中成本付出與收益的關(guān)系，用簡(jiǎn)單的有用/無(wú)用或緊迫/不緊迫來(lái)決定申請策略，導致了專(zhuān)利行為的失誤。

同樣，一些企業(yè)在申請策略確定過(guò)程中，處理技術(shù)方案的專(zhuān)利性，通常是新穎性/創(chuàng )造性導致的申請策略問(wèn)題上也同樣忽略了成本原則的思考，例如，簡(jiǎn)單將認為缺乏專(zhuān)利性的技術(shù)方案不申請專(zhuān)利。事實(shí)上，技術(shù)方案的專(zhuān)利性的判斷是很容易失誤的，比如代理實(shí)踐中經(jīng)常出現審查時(shí)認為沒(méi)有新穎性/創(chuàng )造性的技術(shù)方案實(shí)際上有新穎性和創(chuàng )造性，也經(jīng)常出現審查中因為有新穎性/創(chuàng )造性而獲得授權的技術(shù)方案被無(wú)效。首先，專(zhuān)利性的判斷，不是對整個(gè)技術(shù)方案進(jìn)行的，而是針對權利要求進(jìn)行的，當不將技術(shù)方案以確定的對比技術(shù)為參照對象提煉出恰當的權利要求，或者不對技術(shù)方案作深入剖析時(shí)，評價(jià)技術(shù)方案的專(zhuān)利性是沒(méi)有道理的，及其容易導致判斷失誤。而判斷失誤的結果通常以不申請專(zhuān)利為結局。這樣就很容易將該技術(shù)方案的申請權和使用權讓給競爭對手，自己盡管能夠避免專(zhuān)利費用的投入，但是卻可能在市場(chǎng)競爭方面、未來(lái)的無(wú)效、訴訟方面導致更大的投入。

成本原則的意義在于，從市場(chǎng)競爭需要、專(zhuān)利申請、無(wú)效、訴訟、侵權等多維角度考察由于專(zhuān)利行為付出的代價(jià)和由此為企業(yè)帶來(lái)的收益的關(guān)系，從而在確定申請策略和決定專(zhuān)利行為時(shí)，不僅要考慮是否申請專(zhuān)利，還要考慮專(zhuān)利申請點(diǎn)的分布、專(zhuān)利應當為市場(chǎng)需求和企業(yè)發(fā)展戰略需要所作的貢獻等，進(jìn)一步考慮專(zhuān)利內容的公開(kāi)、權利要求的策劃、以及為專(zhuān)利行為付出的直接代價(jià)的確定等，從而實(shí)現用最小的代價(jià)獲得最大的收益或最大限度地避免損失。

成本原則引申的進(jìn)一步思考就是，在市場(chǎng)競爭中，如何將由于某個(gè)技術(shù)方案導致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對手，而不是留給自己。這是對成本原則的一種隱含解釋?zhuān)慈绾螢閷κ衷O置障礙，使其付出不利于市場(chǎng)競爭的代價(jià)。通常，專(zhuān)利無(wú)大小、難度之說(shuō)，只有技術(shù)點(diǎn)的分布是否恰當、作用大小之說(shuō)，而專(zhuān)利的作用如果不經(jīng)過(guò)專(zhuān)利糾紛處理過(guò)程的檢驗也很難有定論，因此，成本原則主張將技術(shù)方案導致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對手，可以在某種程度上避免自己主觀(guān)判斷導致的失誤。

以專(zhuān)利申請策略為例，在不考慮成本原則時(shí)，僅需要正面考慮以下幾項內容：市場(chǎng)需求判斷，是否申請判斷，申請何種類(lèi)型，說(shuō)明書(shū)內容的布置，權利要求的布置，這樣很難預知專(zhuān)利在將來(lái)可能起到的作用，也無(wú)法預知專(zhuān)利內容將來(lái)可能帶來(lái)的麻煩。而在考慮成本原則時(shí)，就要以市場(chǎng)需求為基礎，從相反的方面考慮為上述內容導致的行為付出的代價(jià)，以及對自己和競爭對手的影響，以此得出反饋因素，去影響是否申請判斷，以及決定申請后申請何種類(lèi)型，說(shuō)明書(shū)內容的布置，權利要求的布置。例如，對一個(gè)遭到專(zhuān)利性質(zhì)疑的技術(shù)方案，可以用最低的代價(jià)申請專(zhuān)利，并在其中最大限度地公開(kāi)與自己的專(zhuān)利和技術(shù)秘密無(wú)關(guān)的內容，阻止對手獲得專(zhuān)利；或者，通過(guò)權利要求構建迷惑對手的專(zhuān)利，至少可以減少對手可能帶來(lái)的麻煩。

成本原則適合處理那些，例如延伸度較大或者專(zhuān)利性受到質(zhì)疑的、對企業(yè)來(lái)說(shuō)似呼可有可無(wú)的技術(shù)方案。通過(guò)成本原則的反饋效應，有利于獲得正確處理這些技術(shù)方案的方式和內容，例如有利于提示利用一些專(zhuān)利的缺陷得到其他可行的替代方案，從而有利于在未來(lái)可能出現的專(zhuān)利侵權糾紛中處于主動(dòng)地位，等等。

成本原則首先體現在市場(chǎng)需求和是否申請的判斷上。通過(guò)市場(chǎng)的產(chǎn)品分布和未來(lái)一定時(shí)期的發(fā)展需求布置專(zhuān)利的申請點(diǎn)，這些申請點(diǎn)通常對應相對基礎性的專(zhuān)利和從屬性的專(zhuān)利。成本原則還體現在確定申請專(zhuān)利的后續程序中，例如有利于提示從對手的專(zhuān)利中快速獲得自己需要的內容，或者迅速發(fā)現對手的缺陷。

應當說(shuō)，在專(zhuān)利申請策略中，最重要的是市場(chǎng)原則和技術(shù)原則。其中，市場(chǎng)原則處于首要地位，企業(yè)需要據此原則獲得盡可能準確的市場(chǎng)對專(zhuān)利的需求信息；技術(shù)原則是一個(gè)客觀(guān)原則，能夠約束市場(chǎng)原則的不客觀(guān)，例如，即使企業(yè)許需要一個(gè)授權專(zhuān)利去完善市場(chǎng)運作，也難以將一個(gè)本質(zhì)是方法的技術(shù)方案通過(guò)實(shí)用新型專(zhuān)利獲得盡快授權。成本原則作為上述原則的補充原則，用于提示處理申請策略中的細節問(wèn)題和次要問(wèn)題。由于成本原則有利于從市場(chǎng)需求到專(zhuān)利后期運作的過(guò)程中多角度考慮問(wèn)題，因此能夠為企業(yè)指定申請策略提供多維的參考建議，以盡可能獲得收益或者盡可能避免未來(lái)的損失，從這個(gè)角度說(shuō)，也可以將成本原則作為效益原則，作為企業(yè)專(zhuān)利工作初級階段的思維補充，將有利于企業(yè)制定代價(jià)更小的申請策略或行為。

還需要指出，成本原則適于作為專(zhuān)利申請策略制定時(shí)的參考，以獲得圍繞某個(gè)技術(shù)方案的投入、產(chǎn)出的預測，以及未來(lái)風(fēng)險的預測，如果技術(shù)方案沒(méi)有被發(fā)掘出來(lái)，客觀(guān)存在的風(fēng)險等因素依然存在。

　

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