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專(zhuān)利，在美國做生意的護身符

2007-10-11
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 楊生平

美國市場(chǎng)對于中國企業(yè)的重要性是不需要任何數據佐證的，你只要隨便到美國任意一家商店逛逛，那隨處可見(jiàn)的躲都躲不開(kāi)的“Made in China”就會(huì )向你證明一切。最近看到一則有趣的報道，說(shuō)有位美國女記者想體驗一下離開(kāi)中國制造的商品后生活會(huì )是什么樣，于是她和她的家人決定在一年內不買(mǎi)中國制造的商品。結果發(fā)現，為了買(mǎi)到不是中國制造的商品，不但需要花費巨大的精力和時(shí)間去仔細尋找，而且還要為每件商品多花上不少的冤枉錢(qián)。一年下來(lái)，記者感嘆，離開(kāi)了中國商品，生活簡(jiǎn)直就是在歷險。

中國企業(yè)在美國市場(chǎng)獲得巨大成功的同時(shí)，不可避免地也成為其他競爭對手訴訟的目標。對于近年來(lái)大量中國企業(yè)在美國被起訴的現象，不同的人們做了各種各樣不同的解讀，有的認為是美國貿易保護主義在作祟，有的認為是不同意識形態(tài)間的歧視，還有的認為是東西方文化沖突在貿易上的具體表現。其實(shí)，訴與被訴對于美國人和美國企業(yè)來(lái)說(shuō)，都是再平常不過(guò)的一件事?？梢哉f(shuō)，訴訟是美國人生活的一個(gè)重要組成部分。中國企業(yè)只是在還沒(méi)有適應去訴訟別人的時(shí)候，就成為單方面被訴的對象，表面上看好像是處在一種被排斥或歧視的地位，其實(shí)上個(gè)世紀七、八十年代的日本企業(yè)和八、九十年代的韓國企業(yè)，都曾經(jīng)有過(guò)類(lèi)似的遭遇。

某種意義上說(shuō)，在美國被起訴不但不是一件壞事，反而是值得慶幸的好事，因為這從一個(gè)側面證明了中國企業(yè)在美國市場(chǎng)上的成功。簡(jiǎn)單分析中美貿易的歷史和現狀，不難發(fā)現，一方面，中國企業(yè)出口到美國的產(chǎn)品數量極其巨大，尤其在服裝鞋帽類(lèi)領(lǐng)域，甚至占到整個(gè)美國市場(chǎng)90％以上的份額，另一方面，出口產(chǎn)品的類(lèi)型近年來(lái)呈現從低端的服裝玩具類(lèi)向高端的電子、生物化學(xué)類(lèi)產(chǎn)品擴展的趨勢，其競爭對手不甘心輕易放棄原有的市場(chǎng)份額，當然會(huì )設法找理由起訴。起訴的理由有很多，其中重要的一條就是中國企業(yè)涉嫌侵犯了原告在美國的專(zhuān)利權。

其實(shí)，正如上面所說(shuō)，競爭對手起訴中國企業(yè)，往往是因為不甘心輕易放棄市場(chǎng)份額而做的一種掙扎行為，中國企業(yè)并不一定就真正侵犯了他們的專(zhuān)利權。另外，即使中國企業(yè)侵犯了對手的專(zhuān)利權，該專(zhuān)利權本身的有效性也不一定十分可靠。由于專(zhuān)利審查過(guò)程中受檢索工具和現有技術(shù)數據庫的限制，審查員很難檢索到全部相關(guān)技術(shù)資料，導致一些實(shí)際上缺乏新穎性和創(chuàng )造性的發(fā)明創(chuàng )造被授予專(zhuān)利權。如果任何人能夠提供證據證明在申請日之前已經(jīng)存在相應的技術(shù)，那么在訴訟過(guò)程中，這樣的專(zhuān)利權是可以被宣告無(wú)效的。因此，一旦面臨專(zhuān)利侵權訴訟，中國企業(yè)一定要積極地出庭應訴。

不應訴行不行呢？

一方面，如果被告不出庭應訴，則法院可以缺席審判，被告敗訴的可能性無(wú)疑增加了許多。同時(shí)，由于不出庭應訴，也就失去了攻擊對方專(zhuān)利無(wú)效的機會(huì )。而一旦被判侵權成立，則至少在專(zhuān)利權有效的20年內，被控侵權產(chǎn)品將無(wú)法進(jìn)入美國市場(chǎng)，除非付出巨額的專(zhuān)利許可費或轉讓費。

另一方面，近年來(lái)美國法院判決的專(zhuān)利侵權案件的賠償數額增長(cháng)的速度驚人。據統計，從2001年到2006年，至少有10起專(zhuān)利侵權案件的判決或和解的賠償數額超過(guò)1億美元，其中四起案件的賠償數額甚至超過(guò)5億美元，而數千萬(wàn)美元的賠償數額則更是司空見(jiàn)慣。

可以想象，如果不應訴，后果將是十分嚴重的。所以，積極地出庭應訴是爭取最好結果和減少損失的最好手段。只有積極地出庭應訴，才能有機會(huì )最大限度地化解對手對自己的攻擊，將損失降低到最小程度，甚至可能尋找機會(huì )反擊對手，變被動(dòng)為主動(dòng)。

在這方面，今年7月10日由位于美國新墨西哥州地區的聯(lián)邦法院判決被告中國通領(lǐng)科技有限公司出口到美國的接地故障漏電保護斷路器GFCI產(chǎn)品不侵犯原告萊伏頓公司的US6246558號專(zhuān)利，相信使眾多在美國遭受侵權訴訟的中國企業(yè)看到了希望。

然而，更有效的防止被訴的手段，則是盡快擁有自己的專(zhuān)利組合(patent portfolio)，以保護自己。這就像在戰場(chǎng)上遭遇的雙方，面對不但擁有銳利的攻擊武器，還有嚴密的盔甲保護的對手，你只有也擁有堅固的防御手段和強大的攻擊武器，才能與對手一決高下。

要建立自己的專(zhuān)利組合，首先應當清楚自己需要什么樣的專(zhuān)利，什么樣的專(zhuān)利組合才能使自己得到最有效的保護。

大體上，根據在市場(chǎng)競爭中所起的不同作用，可以將專(zhuān)利劃分為防衛型專(zhuān)利和攻擊型專(zhuān)利。

防衛型（defensive）專(zhuān)利的特點(diǎn)是其權利要求所針對的主要是本企業(yè)的技術(shù)和產(chǎn)品，在此基礎上適當地擴大保護范圍，但是一般不把范圍擴展得太大。其目的主要是保護本企業(yè)的產(chǎn)品不被競爭對手仿制，防止本企業(yè)的技術(shù)不被競爭對手使用，以保護產(chǎn)品和服務(wù)所占有的市場(chǎng)份額。之所以不把權利要求的范圍擴展得太大，是為了避免太大的保護范圍招致不必要的無(wú)效訴訟，而一旦發(fā)現專(zhuān)利權被侵害時(shí)，也容易以較低的訴訟成本達到打擊侵權、保護自己的目的。

目前中國企業(yè)迫切需要的，正是這樣的專(zhuān)利組合。事實(shí)上，已經(jīng)有一些中國公司成功地運用防衛型的專(zhuān)利組合在美國市場(chǎng)實(shí)現了維護自身權利、打擊競爭對手的目的。例如，上面提到的通領(lǐng)科技有限公司，在積極應對萊伏頓公司的訴訟的同時(shí)，也積極主動(dòng)建立了自己的專(zhuān)利組合，該公司就其GFCI產(chǎn)品在中國和美國共獲得46項專(zhuān)利，這些專(zhuān)利不僅成功繞過(guò)對手的專(zhuān)利技術(shù)，而且采用等效的、但是不同于對手的方法完成了同樣的功能，形成對競爭對手專(zhuān)利的有效圍堵。此外，深圳郎科于2006年2月10日在德克薩斯州東區的聯(lián)邦法院控告美國PNY公司侵犯其專(zhuān)利US6829672，不僅在中國國內引起巨大反響，在美國知識產(chǎn)權界也被認為是一件意義非比尋常的事件。如果說(shuō)通領(lǐng)科技靠積極應訴，取得防御戰的勝利，郎科則是主動(dòng)出擊，向侵犯自己權利的行為發(fā)起挑戰。

攻擊型（offensive）專(zhuān)利又稱(chēng)為策略型專(zhuān)利，其特點(diǎn)是權利要求的覆蓋范圍盡可能寬廣，而且圍繞一項核心技術(shù)往往申請多項專(zhuān)利。建立攻擊型專(zhuān)利組合除了可以保護自己的產(chǎn)品或市場(chǎng)份額外，還力圖用自己的專(zhuān)利覆蓋他人的產(chǎn)品，以收取許可費，或者一旦自己受到侵權訴訟時(shí)，作為一種反擊的手段，達成與對手交叉許可，互免許可費的目的。許多著(zhù)名的跨國企業(yè)，如飛利浦、IBM、GE、Sony等，在申請防衛型專(zhuān)利的同時(shí)，也大量申請攻擊型專(zhuān)利。以飛利浦為例，僅僅在燈具這一領(lǐng)域，在全球就擁有數千項專(zhuān)利，使得任何競爭對手都很難突破其專(zhuān)利組合的范圍。飛利浦公司收取的專(zhuān)利許可費在2005年已經(jīng)成為其全球業(yè)務(wù)收入的三個(gè)主要來(lái)源之一。在美國甚至有許多規模不大的公司，不設計，不生產(chǎn)，單單依靠申請攻擊型專(zhuān)利并向大企業(yè)收取轉讓費和許可費，就獲得可觀(guān)的經(jīng)濟效益。

要建立攻擊型專(zhuān)利組合，需要市場(chǎng)專(zhuān)家、技術(shù)專(zhuān)家以及法律專(zhuān)家的通力合作，準確預測未來(lái)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢，預期下一代新產(chǎn)品將擁有的必要技術(shù)，將這樣的技術(shù)申請專(zhuān)利。對未來(lái)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和技術(shù)走向的預測越準確，其專(zhuān)利的攻擊性就越強。

當前絕大部分中國企業(yè)的狀況是，既沒(méi)有防衛型的專(zhuān)利組合保護自己的產(chǎn)品和技術(shù)不受競爭對手的仿制和使用，也沒(méi)有攻擊型的專(zhuān)利組合打擊競爭對手，爭取更大的市場(chǎng)空間，就像是赤手空拳的戰士赴戰場(chǎng)，極其容易被對手攻擊甚至消滅。有的企業(yè)雖然已經(jīng)意識到專(zhuān)利保護的重要性，開(kāi)始申請自己的專(zhuān)利，但普遍存在專(zhuān)利質(zhì)量不高，范圍過(guò)于狹窄的缺陷，使得競爭對手很容易繞過(guò)這樣的專(zhuān)利，不但起不到保護的目的，反而把技術(shù)內容全部公開(kāi)，浪費寶貴的申請資金不說(shuō)，還把自己辛辛苦苦開(kāi)發(fā)的技術(shù)免費提供給對手。

究其原因，一方面，我國專(zhuān)利制度的歷史不長(cháng)，與發(fā)達國家有幾百年的差距，所以公眾的專(zhuān)利保護意識在短期內無(wú)法達到發(fā)達國家的水平；另一方面，由于我國經(jīng)濟發(fā)展總體上還處于較低的水平，建立完善的專(zhuān)利組合所需的資金對于許多企業(yè)來(lái)說(shuō)都是一項沉重的負擔。因為在美國要申請一項專(zhuān)利，所需的規費和代理費加起來(lái)至少需要幾千美元，而且還不一定最終能獲得授權。要建立涵蓋某一領(lǐng)域的完善的專(zhuān)利組合，需要不斷申請相關(guān)的專(zhuān)利，所需總的費用可想而知。

因此，如何合理利用有限的資源建立起強有力的專(zhuān)利組合，是目前我國企業(yè)所面臨的一個(gè)重要課題。

首先，要使有限的資源真正發(fā)揮作用。由于申請專(zhuān)利是一項專(zhuān)業(yè)性比較強的工作，所以最好請資質(zhì)較好的代理機構協(xié)助，一方面可以從企業(yè)所擁有的發(fā)明創(chuàng )造中提取出適合專(zhuān)利保護的技術(shù)，也就是西方人所說(shuō)的Identify Patents，并且從發(fā)明創(chuàng )造本身引申開(kāi)去，確定合理的保護范圍；另一方面，可以在審查過(guò)程中提供專(zhuān)業(yè)化的咨詢(xún)意見(jiàn)，簡(jiǎn)化審查程序，盡快獲得授權，從而節約資金和時(shí)間資源。通過(guò)與高水平的專(zhuān)利代理人合作，還可以開(kāi)拓研發(fā)人員的視野，幫助研發(fā)人員確定正確的研發(fā)方向，提高研發(fā)效率。有的申請人為了追求便宜，委托一些資質(zhì)較差的代理機構，最終卻發(fā)現，錢(qián)一點(diǎn)兒都沒(méi)有少花，而得到的卻是沒(méi)有任何意義的專(zhuān)利，反而把自己的發(fā)明創(chuàng )造免費向對手公開(kāi)。

第二，大量申請中國專(zhuān)利，保護中國的市場(chǎng)，用中國專(zhuān)利對抗外國專(zhuān)利訴訟。

由于經(jīng)濟全球化以及中國經(jīng)濟的持續快速發(fā)展，使得中國已經(jīng)成為眾多跨國公司產(chǎn)品的加工地。盡管這些跨國公司本身往往會(huì )對其產(chǎn)品實(shí)施專(zhuān)利保護，但是中國企業(yè)在生產(chǎn)加工這些產(chǎn)品的過(guò)程中，必然會(huì )發(fā)展出一些新的技術(shù)，這些新的技術(shù)屬于我們自己的知識產(chǎn)權，一定要及時(shí)予以保護。此外，對于競爭對手的產(chǎn)品本身以及專(zhuān)利本身都應當充分研究，設法改變產(chǎn)品設計，用不同的技術(shù)手段實(shí)現相同的甚至更好的技術(shù)效果，以繞過(guò)對方的專(zhuān)利保護范圍，并且對這些改變的設計，及時(shí)申請專(zhuān)利保護，形成對對手專(zhuān)利的有效圍堵。

由于在中國申請一件專(zhuān)利的總費用大約是美國申請一件相同專(zhuān)利費用的8－10分之一，所以，中國企業(yè)應當充分利用這一有利條件，大量申請中國專(zhuān)利，建立完善的專(zhuān)利組合，形成對中國市場(chǎng)的有效保護。

在此條件下，一旦在美國遭遇侵權訴訟，一方面有可能利用中國專(zhuān)利攻擊對手的專(zhuān)利無(wú)效，另一方面也可以將中國專(zhuān)利作為砝碼，爭取與對手達成有利于我方的和解。在美國，大部分專(zhuān)利訴訟（超過(guò)70％）最終是通過(guò)和解來(lái)解決的，而只有我們自己擁有足以讓對手望而生畏的籌碼，才能促成有利于我方的和解。

第三，以攻為守，發(fā)展攻擊型或策略型的專(zhuān)利。如果僅僅申請防衛型專(zhuān)利，將永遠處于一種被動(dòng)防御的位置。只有密切跟蹤競爭對手的研發(fā)動(dòng)態(tài)，準確預測技術(shù)發(fā)展方向，先于對手獲取專(zhuān)利，將自己的專(zhuān)利覆蓋到對手的產(chǎn)品和技術(shù)上，轉守為攻，才能徹底改變市場(chǎng)角逐中的被動(dòng)地位，變被動(dòng)為主動(dòng)。

最后，為了避免一旦被訴侵權，需要承擔巨額賠償的風(fēng)險，在產(chǎn)品投放美國市場(chǎng)之前，可以請資質(zhì)較好的代理機構進(jìn)行專(zhuān)利檢索，并出具產(chǎn)品不侵權的法律意見(jiàn)。這在美國稱(chēng)為盡職調查。如果企業(yè)在產(chǎn)品投放市場(chǎng)之前做過(guò)盡職調查，那么即使將來(lái)被訴侵犯專(zhuān)利權，并且侵權成立，法院也會(huì )將這樣的侵權視為無(wú)意侵權，對無(wú)意侵權確定的賠償數額要比故意侵權少得多。

總之，在美國市場(chǎng)上進(jìn)行角逐的企業(yè)，已經(jīng)變得越來(lái)越離不開(kāi)專(zhuān)利這件護身符。如果利用得好，這件護身符將會(huì )給你插上強有力的翅膀，助你在市場(chǎng)角逐中獲得更多的主動(dòng)，實(shí)現更大得成功。

　

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