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“捐獻原則”在司法審判實(shí)踐中適用的再思考

2010-10-08
文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江

　　專(zhuān)利保護范圍的確定是專(zhuān)利侵權判定的重要前提，近日最高人民法院組織近50位專(zhuān)利律師、專(zhuān)利代理人在“專(zhuān)利侵權判定標準研討會(huì )”上結合我國司法實(shí)踐中遇到的新情況，重點(diǎn)討論了等同原則、捐獻原則、間接侵權、已有技術(shù)抗辯、外觀(guān)設計侵權判定等問(wèn)題，為準備出臺“專(zhuān)利侵權判定標準”提出了意見(jiàn) 。本文僅就“捐獻原則”的理解和適用簡(jiǎn)要闡述筆者的觀(guān)點(diǎn)。

　　一、捐獻原則的理論淵源
　　2010年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條明確規定了所謂“捐獻原則”的適用，即對于僅在說(shuō)明書(shū)或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術(shù)方案，權利人在侵犯專(zhuān)利權糾紛案件中將其納入專(zhuān)利權保護范圍的，人民法院不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權庭負責人就<關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋>答記者》中闡述該規則是指，對于說(shuō)明書(shū)記載而權利要求未記載的技術(shù)方案，視為專(zhuān)利權人將其捐獻給社會(huì )公眾，不得在專(zhuān)利侵權訴訟中主張上述已捐獻的內容屬于等同特征所確定的范圍。捐獻規則實(shí)質(zhì)上是對等同原則適用的一種限制。之所以如此規定，是考慮到以下情形：專(zhuān)利申請人有時(shí)為了容易獲得授權，權利要求采用比較下位的概念，而說(shuō)明書(shū)及附圖又對其擴張解釋。專(zhuān)利權人在侵權訴訟中主張說(shuō)明書(shū)所擴張的部分屬于等同特征，從而不適當地擴大了專(zhuān)利權的保護范圍。實(shí)際上，這是一種“兩頭得利”的行為。專(zhuān)利制度的價(jià)值不僅要體現對專(zhuān)利權人利益的保護，同時(shí)也要維護權利要求的公示作用。因此，捐獻規則的確立，有利于維護權利要求書(shū)的公示性，平衡專(zhuān)利權人與社會(huì )公眾的利益關(guān)系。

　　雖然最高人民法院給出“捐獻原則”的頒布目的，但是由于中國目前為止還沒(méi)有出現適用“捐獻原則”的司法判例，因此其理論淵源應當追述到“美國最高法院在1881年審理的Miller訴Brass公司案” 。經(jīng)過(guò)美國司法實(shí)踐的檢驗，捐獻原則基本確立了兩個(gè)理論基礎：一是權利要求的功能是公示專(zhuān)利的保護范圍；一是專(zhuān)利權基于國家的審批而產(chǎn)生。在適用捐獻原則時(shí)，相關(guān)主題是否在說(shuō)明書(shū)中有清楚、具體的描述由本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在閱讀整個(gè)說(shuō)明書(shū)后做出判斷。如果說(shuō)明書(shū)中對相關(guān)主題只有概括性的描述，一般不適用捐獻原則。如果申請人提交的原始權利要求覆蓋了相關(guān)主題，就意味著(zhù)申請人想對該主題進(jìn)行保護，也就不適用捐獻原則 。

　　二、中國適用捐獻原則的“再思考”

　　筆者認為一個(gè)制度或者是原則特別是影響專(zhuān)利權人實(shí)體利益的規則的出臺，應當具備深厚的理論基礎或者實(shí)踐經(jīng)驗總結。因此，在現階段的中國規定“捐獻原則”有其可商榷性。主要理由闡述如下：

　?。ㄒ唬熬璜I原則”的溯及力問(wèn)題
　　根據中國的立法體制最高人民法院頒布的司法解釋僅僅是人民法院系統適用法律的指導性文件，原則上不能與現行有效的法律相沖突，只能對其在私法審判過(guò)程中如何具體應用作出解釋。也就是說(shuō)司法解釋具有天然的“依附性”，其效力當然追溯于被解釋的法律生效之日。因此，司法解釋就具有溯及既往的效力，也就是說(shuō)，司法解釋一經(jīng)生效就對生效以前、被解釋的法律生效以后的行為發(fā)生效力 。

　　那么對于“捐獻原則”是否也必須追溯到1985年4月1日生效的《專(zhuān)利法》呢？那么自2010年1月1日反推20年即1990年1月1日申請的發(fā)明專(zhuān)利是否也應當在侵權判定時(shí)限制其對“等同侵權判定原則”的適用呢？筆者僅對此發(fā)表個(gè)人意見(jiàn)。

　　1、生效日期：
　　《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋于2009年12月21日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì )第1480次會(huì )議通過(guò)，已于2009年12月21日最高人民法院審判委員會(huì )第1480次會(huì )議通過(guò)并公布，自2010年1月1日起施行。

　　因此，2010年1月1日之前的行為不適用該《司法解釋》的規定。

　　2、《司法解釋》本身的具體規定：
　　該司法解釋第十九條明確規定：被訴侵犯專(zhuān)利權行為發(fā)生在2009年10月1日以前的，人民法院適用修改前的專(zhuān)利法；發(fā)生在2009年10月1日以后的，人民法院適用修改后的專(zhuān)利法。

　　因此，被訴侵犯專(zhuān)利權行為發(fā)生在2009年10月1日以前的，侵權判定應當適用2009年10月1日前的《專(zhuān)利法》，那么外觀(guān)設計專(zhuān)利權的許諾銷(xiāo)售行為、專(zhuān)利權評價(jià)報告、侵權賠償標準以及假冒與冒充專(zhuān)利行為等自然有了行政執法或者司法依據。但是對于專(zhuān)利權保護范圍的解釋作出規定的“捐獻原則”是否也必須遵循上述規定呢？

　　筆者認為被訴侵權行為不僅僅包括侵權行為樣態(tài)、侵權責任認定以及侵權賠償標準等與專(zhuān)利侵權密切相關(guān)的法律問(wèn)題，還應當包括“專(zhuān)利權利要求的范圍的解釋規則”。由于專(zhuān)利權利要求的保護范圍的大小與是否構成專(zhuān)利侵權有直接關(guān)系，不能脫離專(zhuān)利權利要求的保護范圍孤立的看待“專(zhuān)利侵權行為”。因此被訴侵犯專(zhuān)利權行為發(fā)生在2009年10月1日以前的，“捐獻原則”不應當適用。

　　3、實(shí)用新型專(zhuān)利適用捐獻原則不符合其立法本意
　　《最高人民法院知識產(chǎn)權庭負責人就<關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋>答記者問(wèn)》中指出捐獻原則的規定是考慮到防止專(zhuān)利權人“兩頭得利”的現象出現。

　　顯然，“捐獻原則”的設立目的是防止發(fā)明專(zhuān)利在實(shí)質(zhì)審查階段為了獲得審查員的授權而采取了“縮小范圍”的方式，這是新法對未來(lái)專(zhuān)利申請的進(jìn)一步要求。而涉及“實(shí)用新型專(zhuān)利”的被訴侵權行為，未經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，不存在代理人與審查員之間的溝通，因此代理人為了獲得授權而縮小撰寫(xiě)范圍的可能性不存在。

　　因此，實(shí)用新型專(zhuān)利適用捐獻原則不符合其立法本意。

　　4、按照《立法法》的規定，不應適用“捐獻原則”
　　《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外?！币簿褪钦f(shuō)，法不溯及既往是原則，溯及既往是例外，僅僅在為更好的保護權利人權利和利益的情況下，才允許溯及既往。立法法之所以做這樣的規定，是基于對民眾的信賴(lài)利益的保障，避免民眾已獲得的既得權益受到損害。而司法解釋就是對法律本身進(jìn)行的解釋?zhuān)彩欠蓽Y源的一部分。因而其中具有立法性質(zhì)的法律規范，尤其是涉及實(shí)體權利的規范也應遵循同樣的原則，即不應溯及既往。而“捐獻原則”正是這樣關(guān)于實(shí)體權利的條款。

　　5、適用“捐獻原則”將導致涉案專(zhuān)利權人“信賴(lài)利益”的損失
　　對于自2009年10月1日前申請的發(fā)明專(zhuān)利而言，是依照2001年7月1日修改、施行的專(zhuān)利法、實(shí)施細則規定的授權條件授予的專(zhuān)利權。專(zhuān)利權人在授權時(shí)所獲得的專(zhuān)利權保護范圍既包括“權利要求中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍?！保ㄒ?jiàn)2001年關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛司法解釋第17條）因此專(zhuān)利權人確信所獲得專(zhuān)利權能夠禁止他人“相同”侵權，也能禁止他人“等同”侵權。也就是說(shuō)，涉案專(zhuān)利的權利人對專(zhuān)利的“等同”保護存在“信賴(lài)利益”。

　　如前所述，涉案專(zhuān)利權人存在“信賴(lài)利益”，如果適用“捐獻原則”將會(huì )使專(zhuān)利權人本已獲得的“等同”侵權保護受到限制，即其中的一部分權利被“捐獻”給了公眾，一方面必將導致專(zhuān)利權人“信賴(lài)利益”損失，另一方面也有悖于立法法規定的原則。

　　因此，2009年10月1日前申請的發(fā)明專(zhuān)利所涉及的被訴侵權行為不應適用“捐獻原則”。

　　6、法理學(xué)上要求“創(chuàng )設性的司法解釋”不應溯及既往
　　司法解釋不僅僅是對法律適用進(jìn)行擴張或者限制性的解釋。由于法律修改、制定程序的嚴格性必然決定了法律的“滯后性”，但是司法解釋具有“相對靈活性”的特點(diǎn)，利用司法解釋實(shí)現規則的更新是符合立法法的本意的。
那么“創(chuàng )設性的司法解釋”便具有了部分立法職能，如果繼續照抄照搬傳統的司法解釋具有溯及力的理論，那將會(huì )讓社會(huì )公眾為事后法承擔法律責任，違背法治原則，于情于理都不相符。最高人民法院在頒布創(chuàng )新型司法解釋時(shí)也會(huì )注意到這一問(wèn)題。2001年12月21日公布的《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第83條規定：“本規定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未審結的一審、二審和再審民事案件不適用本規定。本規定施行前已經(jīng)審理終結的民事案件，當事人以違反本規定為由申請再審的，人民法院不予支持。本規定施行后審理的再審民事案件，人民法院依據《民事訴訟法》第184條的規定進(jìn)行審理的，適用本規定?！焙髞?lái)，在2003年12月26日公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規定：“本解釋適用于施行后新受理的一審案件?！钡沁@些規定是以人民法院“新受理的案件”，而不是“新發(fā)生的案件”，并不能說(shuō)明創(chuàng )新型司法解釋已經(jīng)沒(méi)有了溯及既往的效力 。

　　可惜的是，2010年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》并沒(méi)有意識到這一點(diǎn)，只在最后第20條規定為“本院以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準?！钡枪P者認為，基于上述理由，該司法解釋的第20條僅僅是對“相反性規定”的明確，目的是為了保持司法解釋的權威性，并沒(méi)有涉及“捐獻原則”的溯及力問(wèn)題。

　　基于以上，筆者認為捐獻原則雖然已經(jīng)明文規定為司法解釋的一條原則，但是司法審判人員不應機械的適用而應考慮到“捐獻原則”的固有屬性，慎重適用， 即捐獻原則應當適用于“被訴侵權行為發(fā)生在2009年10月1日前；2009年10月1日后申請且授權的發(fā)明專(zhuān)利?！?br />
　　參考文獻：
　?。?摘自：http://www.cipnews.com.cn/
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　　3.李德山：《捐獻原則適用：平衡專(zhuān)利權人和公眾之間的利益》，載《中國知識產(chǎn)權》2010年3月總第37期。
　　4.唐正旭：《論司法解釋溯及力的傳統與挑戰》，摘自：http://www.chinacourt.org/

　

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