文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　王曉

摘要：商標只有使用才能發(fā)揮區分商品或服務(wù)來(lái)源的功能，商標使用是維持商標權效力的前提，是商標權人向第三方主張侵權救濟的基礎。新《商標法》對于商標使用尚無(wú)明確的界定標準，本文結合現有立法及司法實(shí)踐，簡(jiǎn)要分析商標使用的主體、對象及實(shí)際使用的界定。

　　關(guān)鍵詞：商標專(zhuān)用權；實(shí)際使用；商標侵權；

　　商標最基本的功能是識別，即將商標所有人的商品或服務(wù)與其他人提供的同類(lèi)商品或服務(wù)區別開(kāi)來(lái)。但是，只有在商業(yè)活動(dòng)中使用，商標才能發(fā)揮其識別作用。雖然世界上大多數國家都選擇了商標權注冊取得制度，但是，從根本的意義上說(shuō)，商標權不是注冊出來(lái)的，而是通過(guò)使用建立起來(lái)的。因此，采取注冊取得制度的國家和地區的商標法無(wú)例外地都對注冊人有“使用注冊商標”的要求，注冊商標連續一定期間不使用，該注冊商標可被撤銷(xiāo)。①

　　此外，如果商標權人在相當期限內不行使其權利，他人因信賴(lài)商標權人不履行其義務(wù)或者不知道商標權人權利的存在而使用了該商標，這時(shí)商標權人如果再行使商標權，起訴他人侵犯其商標權利，對在后商標使用人來(lái)說(shuō)非常的不公平，也不符合誠實(shí)信用原則。②因此，部分國家商標法更明確規定，如注冊商標連續幾年未使用，注冊商標所有人將無(wú)權對第三人使用相同或近似商標主張侵權救濟。如德國商標法規定如果商標所有人在提出侵權請求之前 5 年內，沒(méi)有進(jìn)行商標使用的，則該商標所有人無(wú)權請求禁令救濟、損害賠償金，也無(wú)權提出銷(xiāo)毀請求。③我國在2013年新修訂的商標法中也增加了一條類(lèi)似規定，④將商標未實(shí)際使用作為對抗商標權人侵權訴求的有效理由，但是對于實(shí)際使用的界定，新《商標法》雖在第48條⑤專(zhuān)門(mén)加以規定，但該條款仍沿襲原《商標法實(shí)施條例》，僅僅規定了商標使用的形式，對商標使用的主體，商標使用的商品范圍、地域范圍，商標使用行為是否處于商標權人的控制之下，是否是真實(shí)有效的使用等實(shí)踐性問(wèn)題，仍未有明確規定。

　　為更好的適用新《商標法》第64條，本文結合新《商標法》其他條款、《商標法實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋?zhuān)瑓⒖计渌麌伊⒎ㄒ幎?，拋磚引玉，簡(jiǎn)要說(shuō)明一下新法規定的“商標使用”在我國現行立法框架下應如何解釋才能更好的平衡注冊商標權人與被訴侵權人的利益。

　　一、商標使用的主體

　　《德國商標法》第26條第(1)項規定：“以對因注冊商標所產(chǎn)生之請求權的主張或注冊的持續有效取決于商標已投入使用為限，商標必須由其所有人在國內真實(shí)使用于其所為之注冊的商品或服務(wù)之上，但對未使用存在正當理由的除外?！薄度毡旧虡朔ā返?0條規定：“商標權人、專(zhuān)用使用權人以及一般使用權人連續三年以上在日本國內對各指定商品以及指定服務(wù)未使用注冊商標時(shí)，任何人都可以要求就撤銷(xiāo)該商標注冊的審判?！辈皇褂贸蜂N(xiāo)制度中商標的使用義務(wù)本質(zhì)上都是一國商標法對商標注冊人或商標權人的要求。從德國、日本的規定來(lái)看，也是將使用的主體限定為“其所有人”(德國)或者“商標權人、專(zhuān)用使用權人以及一般使用權人”(日本)，因此不難推出，商標的使用主體一般要求是商標所有人、注冊人或者得到授權的許可使用權人，才能滿(mǎn)足維持商標注冊的“使用”要求。

　　我國新法第64條規定的商標實(shí)際使用主體是“注冊商標專(zhuān)用權人”，依據2010年4月20日出臺的最高人民法院的司法解釋《關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》之規定：“商標權利人自行使用，許可他人使用以及其他不違背商標權利人意志的使用，均可認定屬于實(shí)際使用行為”。據此可推知，商標使用的主體可以是商標權所有人、獨占許可使用權人、普通許可使用權人及其他不違背其意志的使用人。但是，不違背其意志的使用應如何解釋?zhuān)贿`背其意志是否以商標權人知曉他人使用為前提？如何證明不違背其意志，是否需要商標權人作出明確同意的意思表示，還是商標權人知曉并容忍他人一直使用便可證明不違背其意志？事先未經(jīng)商標權人同意，事后追認能否認定為商標專(zhuān)用權人的使用，從而產(chǎn)生維持商標專(zhuān)用權的效力？對此，筆者認為不妨參考澳大利亞聯(lián)邦最高法院在Gallo公司訴Lion Nathan公司“Barefoot”商標侵權案中的判決意見(jiàn)。在上述案件中，澳大利亞地方兩審法院均認為非由Gallo公司控制的進(jìn)口，不能視為Gallo公司的商標使用行為，不能視為‘Barefoot’商標在澳大利亞的使用基礎。因此，也就不能作為Gallo公司主張他人侵權的前提。但澳大利亞聯(lián)邦最高法院最終推翻了地方法院的判決，認為“商標權人使用義務(wù)的滿(mǎn)足‘不以商標權人對使用的實(shí)際知曉或授權’為前提；即使商標權人對于這一商標的使用行為并不知情，依然構成商標的使用。⑥

　　二、商標使用的實(shí)際性

　　商標必須實(shí)際投入使用，和消費者發(fā)生接觸，才能發(fā)揮其指示商品來(lái)源的作用。而如果商標未實(shí)際投入使用，也就無(wú)法發(fā)揮區分商品或服務(wù)來(lái)源的功能，更談不上產(chǎn)生混淆的可能了。因此，新法第57條第2款⑦將“混淆可能性”作為商標侵權認定的標準，與新法第64條要求商標權人必須將商標實(shí)際投入使用才能獲得侵權救濟相得益彰。對于實(shí)際使用的界定，《關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中指出“沒(méi)有實(shí)際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專(zhuān)用權聲明等的不宜認定為商標的使用”。因為，轉讓或許可以權利本身為交易標的，但維持商標專(zhuān)用權的使用必須以商標為對象?？傊?，商標的使用不能脫離商品和服務(wù)。

　　很多國家立法中明確規定商標的使用必須是在商業(yè)活動(dòng)中真實(shí)而有效地使用。如美國1996年《蘭哈姆法》明確規定商標的“商業(yè)上使用”指在一般貿易通常過(guò)程中真誠地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權利目的的使用；德國《商標法》第26條第（1）款明確規定，“以商標使用為理由對任一注冊商標或注冊之維護提出主張者，該商標應由權利人于國內就其注冊所表彰之商品或服務(wù)為真實(shí)之使用，但有正當理由不使用者，不在此限”。相較于美國、德國對商標使用“真誠”或“真實(shí)性”的要求，我國規定的“實(shí)際使用”標準似乎不那么強調使用人的真實(shí)意圖，也未明確將僅為保留權利為目的的使用排除在“實(shí)際使用”之列。

　　但是，在實(shí)踐中不乏法院要求商標使用具有真實(shí)性而非僅為保留商標權利的判例。例如，在杭州油漆公司訴商標評審委員會(huì )及金連琴“大橋DAQIAO及圖”商標復審糾紛案中，北京高級人民法院認為：在復審3年期間里，使用復審商標的商品銷(xiāo)售額僅為1800元，并僅有一次廣告行為投放于在全國發(fā)行量并不大的《湖州日報》上，且上述銷(xiāo)售及廣告行為均發(fā)生在復審三年期間的最后三個(gè)月，故復審商標的上述使用系出于規避《商標法》第44條的規定以維持其注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實(shí)商業(yè)目的使用復審商標。因此，該行為不足以產(chǎn)生維持復審商標注冊的效力。⑧

　　此外，對于上述以維持注冊為目的，在撤銷(xiāo)期內特殊期間所進(jìn)行的“緊急使用”，部分國家立法明確規定不應產(chǎn)生維持商標專(zhuān)用權的效力。例如，意大利《商標法》第42條明確規定：“如果商標所有人只是得知商標的訴請或反訴將要提出之時(shí)才準備開(kāi)始或重新開(kāi)始使用商標的，該使用無(wú)效?！狈▏吨R產(chǎn)權法典》第714-5條也規定：“注冊人如果是在其得知可能會(huì )有失效訴訟，并在該訴訟前3個(gè)月中進(jìn)行使用的，該使用無(wú)效?！绷硗?，如日本《商標法》也規定連續3年未使用的商標在他人提出撤銷(xiāo)申請之日前往前推3個(gè)月的使用無(wú)效。

　　三、商標使用的對象

　　商標權人應將商標在核定使用的商品或服務(wù)上使用，如使用在核定的商品或服務(wù)之外，不視為注冊商標的實(shí)際使用。商標權人僅在核定的部分商品或服務(wù)上使用注冊商標的，若在其余部分商品或服務(wù)上商標不使用狀態(tài)達到法定期間，就未使用部分商品或服務(wù)的商標專(zhuān)用權仍面臨消滅的風(fēng)險。如《商標法實(shí)施條例》第41條規定：“商標局、商標評審委員會(huì )撤銷(xiāo)注冊商標，撤銷(xiāo)理由僅及于部分指定商品的，撤銷(xiāo)在該部分指定商品上使用的商標注冊?！?

　　在實(shí)踐中，部分企業(yè)為了防止他人使用或注冊與自己商標近似的商標，對其核心商標注冊防護性商標若對防護性商標嚴格適用《商標法實(shí)施條例》第41條的標準，會(huì )增加企業(yè)的使用義務(wù)和成本，使得防護性商標制度的“防衛”功能削弱。但若對防護性商標使用要求放寬，也會(huì )使得商標申請及注冊量虛高，同時(shí)妨礙了他人對商標的選擇自由。2010 年《商標審理標準》對這一問(wèn)題予以一定程度的修正，規定：“商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊可予以維持?！币虼?，商標所有人在核定的部分商品或服務(wù)上使用注冊商標的，商標所有人就該商標在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊也可以予以維持，但不及于未實(shí)際使用該商標的其他服務(wù)和不相類(lèi)似的商品范圍。⑨

　　新法第64條規定的“實(shí)際使用”的對象也應做如上解釋?zhuān)瓷虡吮仨氃谄浜硕ǖ纳唐坊蚍?wù)范圍內使用，如僅在部分商品或服務(wù)上使用注冊商標，可以就其使用的相同或近似商品或服務(wù)向他人提出侵權請求，但不能因他人使用不相類(lèi)似商品或服務(wù)提出侵權請求。如此解釋也符合商標法第57條“混淆可能性”的侵權認定標準。

　　結語(yǔ)

　　綜上所述，商標必須實(shí)際投入使用，和消費者發(fā)生接觸，才能發(fā)揮其指示商品或服務(wù)來(lái)源的作用。商標使用的主體是商標權所有人、獨占許可使用權人、普通許可使用權人及其他不違背其意志的使用人；商標的使用必須是在商業(yè)活動(dòng)中真實(shí)而有效地使用而非僅為保留商標權利，在知曉他人即將提出侵權請求后而進(jìn)行的緊急使用不能視為實(shí)際使用；如商標僅在部分商品或服務(wù)上使用，只能以該部分商品或服務(wù)，或與之相似的商品或服務(wù)為基礎對第三人提出侵權請求。

　　注釋?zhuān)?

　?、賲⒁?jiàn)田曉玲：《注冊商標三年不使用撤銷(xiāo)制度研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2010年第3期，第172頁(yè)。

　?、趨⒁?jiàn)劉書(shū)瓊：《商標法上的商標使用研究》，中國政法大學(xué)碩士論文，2012年3月，第20頁(yè)。

　?、鄣聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》第25條規定：（1）如果在請求提出之前5年內，該商標沒(méi)有根據第26條用于作為賴(lài)以提出這些請求的商品或服務(wù)上，只要該商標在此日期前已至少注冊五年，則注冊商標所有人應無(wú)權對第三方提出任何第14條、18條和19條所述的請求。（2）原告對第14、18、19所述對注冊商標的侵權，通過(guò)起訴提出請求時(shí)，作為對被告異議的回應，原告應證明該商標在提起訴訟前的5年內，已依據第26條投入使用，并且用于作為其請求基礎的商品或服務(wù)上，只要在次日該商標已至少注冊了五年。如果5年不使用的期限在提起訴訟后屆滿(mǎn)，作為對被告異議的回應，原告應該證明在庭審程序結束之前的5年內，該商標已經(jīng)依據第26條投入使用。對該裁定，只應考慮使用得到證明的商品或服務(wù)。

　?、苄隆渡虡朔ā返?4條規定：“注冊商標專(zhuān)用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專(zhuān)用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專(zhuān)用權人提供此前三年內實(shí)際使用該注冊商標的證據。注冊商標專(zhuān)用權人不能證明此前三年內曾經(jīng)實(shí)際使用過(guò)該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！?

　?、菪隆渡虡朔ā返?8條規定：“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于商品來(lái)源的行為?！?

　?、迏⒁?jiàn)董慧娟：《澳大利亞Barefoot案對商標“使用”含義的突破及引發(fā)的思考》，載《電子知識產(chǎn)權》，2011年第5期，第79-83頁(yè)。

　?、咝隆渡虡朔ā返?7條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；”

　?、鄥⒁?jiàn)黃匯：《商標撤銷(xiāo)制度中“使用”界定基本范疇研究》，載《知產(chǎn)產(chǎn)權》，2013年第6期，第9頁(yè)。

　?、釁⒁?jiàn)朱凡、劉書(shū)瓊、張今《商標撤銷(xiāo)制度中“商標使用”的認定》，載《中華商標》，2010年12月，第9頁(yè)。