文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

在筆者《對軟件專(zhuān)利保護的探討之一》一文中，提出了通過(guò)“配置方法”權利要求來(lái)對軟件進(jìn)行保護，并針對軟件預裝這一場(chǎng)景，分析了該權利要求如何發(fā)揮保護的作用。在現實(shí)中，侵權者實(shí)施侵權行為，除了可以通過(guò)預裝軟件這一方式之外，還可以借助于軟件更新的方式來(lái)實(shí)現，本文，針對軟件更新這一情況，分析“配置方法”權利要求如何針對這樣的侵權場(chǎng)景發(fā)揮作用。

一、軟件更新行為

隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )的發(fā)展，硬件銷(xiāo)售商會(huì )通過(guò)網(wǎng)絡(luò )對其銷(xiāo)售的硬件產(chǎn)品進(jìn)行軟件更新，從而提供新的功能。例如，手機廠(chǎng)商，會(huì )通過(guò)網(wǎng)絡(luò )發(fā)布新版本的系統軟件，用戶(hù)下載該軟件后對手機進(jìn)行更新，可以在手機上實(shí)現新的功能。

對于開(kāi)發(fā)者通過(guò)軟件實(shí)現的新功能，其他硬件廠(chǎng)商如果抄襲并通過(guò)軟件更新的方式安裝到其售出的硬件上，也是對軟件開(kāi)發(fā)者開(kāi)發(fā)成果的竊取，這種行為應該加以禁止。但是，現有的方法專(zhuān)利、產(chǎn)品專(zhuān)利對于這種行為似乎都無(wú)能為力。對于我們提到的“配置方法”權利要求，由于軟件更新和軟件預裝實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同，因此，依據該權利要求所直接得到的產(chǎn)品能夠和軟件更新后的產(chǎn)品對應上。但問(wèn)題是，對于依據方法直接得到的產(chǎn)品，《專(zhuān)利法》所禁止的只是對產(chǎn)品的使用、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口的行為，對于一個(gè)已經(jīng)售出的產(chǎn)品進(jìn)行軟件更新，并不在此列。似乎，“配置方法”權利要求對于軟件更新的情景就不能適用了。

筆者認為并不盡然。只要我們對《專(zhuān)利法》第十一條中的一些概念進(jìn)行適應性的更新，仍然可以借助“配置方法”權利要求來(lái)維護軟件開(kāi)發(fā)者的權益。

這個(gè)概念就是“銷(xiāo)售”。

二、對于“銷(xiāo)售”概念的理解

1、用戶(hù)支付并不是銷(xiāo)售行為完成的時(shí)間點(diǎn)

當前的銷(xiāo)售，已經(jīng)不再局限于傳統的一手交錢(qián)一手交貨的形式，用戶(hù)先支付、銷(xiāo)售者在獲得報酬的一段時(shí)間之后再提供商品，也是銷(xiāo)售的一種形式。因此，我們首先應當明確，不應當將用戶(hù)支付作為銷(xiāo)售行為完成的時(shí)間點(diǎn)。

2、銷(xiāo)售的商品不僅局限于有形的產(chǎn)品

當前銷(xiāo)售的商品，已經(jīng)不再局限于僅僅是有形的產(chǎn)品，無(wú)形的服務(wù)同樣可以作為商品來(lái)銷(xiāo)售 ，甚至更多的時(shí)候是將有形的產(chǎn)品和無(wú)形的服務(wù)配套在一起來(lái)進(jìn)行銷(xiāo)售。因此，我們對于銷(xiāo)售這一概念需要明確的第二點(diǎn)是，不能將銷(xiāo)售的內容局限于有形的產(chǎn)品，在銷(xiāo)售內容是有形產(chǎn)品和無(wú)形服務(wù)的組合的情況下，僅僅交付了有形的產(chǎn)品并不意味著(zhù)銷(xiāo)售行為的結束，只有將配套的無(wú)形服務(wù)也提供給用戶(hù)，才完成了整個(gè)銷(xiāo)售行為。

三、“配置方法”權利要求在軟件更新場(chǎng)景下如何發(fā)揮作用

在對“銷(xiāo)售”這一概念明確上述兩點(diǎn)后，再來(lái)分析軟件更新場(chǎng)景，“配置方法”權利要求就能發(fā)揮作用了。

硬件廠(chǎng)商在銷(xiāo)售硬件時(shí)，基于行業(yè)內的慣例和用戶(hù)的通常理解，對于該銷(xiāo)售的硬件后續都會(huì )提供軟件更新服務(wù)。由此，硬件廠(chǎng)商所銷(xiāo)售的就不僅僅是硬件本身，而是硬件本身和后續軟件更新服務(wù)的組合。那么，在用戶(hù)支付了購買(mǎi)費用后，由于還沒(méi)有獲得完整的銷(xiāo)售商品（軟件服務(wù)還沒(méi)有完全獲得），因此，銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為還沒(méi)有結束。硬件廠(chǎng)商后續為用戶(hù)提供軟件更新的過(guò)程，是對其提供的完整商品中未交付部分（軟件服務(wù)部分）繼續交付的過(guò)程，是其完整銷(xiāo)售行為的一部分。在得出這樣的結論的情況下，基于“配置方法”權利要求，由于權利人能夠禁止銷(xiāo)售者對基于該方法直接得到的產(chǎn)品的銷(xiāo)售，那么，自然能夠對該銷(xiāo)售行為的任何一部分行為加以禁止。由此，對于硬件廠(chǎng)商銷(xiāo)售硬件的行為、提供軟件更新的行為都能夠加以禁止，因為他們都是硬件廠(chǎng)商銷(xiāo)售該產(chǎn)品的一部分行為。

用一個(gè)實(shí)例其實(shí)可以更好的說(shuō)明上述觀(guān)點(diǎn)。

例如一個(gè)家具公司生產(chǎn)了一款組裝家具。用戶(hù)交付貨款，提走家具的各個(gè)組成板材，但沒(méi)有提走安裝零件。那么，這個(gè)時(shí)候盡管用戶(hù)付款并提走了部分產(chǎn)品，但并不意味著(zhù)家具公司的銷(xiāo)售行為就結束了。家具公司后續為用戶(hù)提供安裝零件以及派工人到用戶(hù)家中去組裝家具，都是家具公司銷(xiāo)售該家具行為的一部分。如果該家具侵犯了專(zhuān)利權，那么提供安裝零件以及組裝的行為由于也是銷(xiāo)售行為的一部分，也應該加以禁止。提供家具板材的過(guò)程類(lèi)似于硬件廠(chǎng)商提供硬件的過(guò)程，提供安裝零件以及組裝服務(wù)的過(guò)程類(lèi)似于提供軟件更新的過(guò)程，基于這樣的類(lèi)比來(lái)理解硬件廠(chǎng)商的銷(xiāo)售行為，似乎就不難得出上述觀(guān)點(diǎn)了。

以上是筆者的一些個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，難免有不當之處還請讀者批評指正。