文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 孔繁文

　在我國，由于將外觀(guān)設計與技術(shù)專(zhuān)利（發(fā)明和實(shí)用新型）共同通過(guò)專(zhuān)利法進(jìn)行保護，授權和確權程序也都是通過(guò)國家知識產(chǎn)權局及其復審委員會(huì )來(lái)進(jìn)行，因 此，雖然外觀(guān)專(zhuān)利與技術(shù)專(zhuān)利具有重大區別，但對于外觀(guān)設計可專(zhuān)利性的審查，常會(huì )受到技術(shù)專(zhuān)利審查原則的影響，并逐漸通過(guò)修法進(jìn)行了確認。例如，在全國人大 常委會(huì )對專(zhuān)利法進(jìn)行第三次修改時(shí)明確引入了設計特征的概念，以與技術(shù)專(zhuān)利的技術(shù)特征這一概念相對應。并且，這次修法通過(guò)引入外觀(guān)設計專(zhuān)利的 “創(chuàng )造性”，大大提高了外觀(guān)專(zhuān)利的授權標準。具體體現在第二十三條第二款： “授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”。

　　由于第三次修改后專(zhuān)利法的實(shí)施日期為2009年10月1日，因此該法實(shí)施后開(kāi)始申請的首批外觀(guān)設計，授權時(shí)間距今大約5年的時(shí)間。到目 前，這批外觀(guān)專(zhuān)利已經(jīng)進(jìn)入了維權與確權的重要時(shí)間節點(diǎn)。因此對于外觀(guān)專(zhuān)利，設計特征及創(chuàng )造性評價(jià)標準的掌握與應用，逐漸成為了專(zhuān)利實(shí)務(wù)中值得深入分析和研 究的重要議題。對此，筆者分別進(jìn)行論述：

　　一、 關(guān)于設計特征

　　在三種專(zhuān)利類(lèi)型中，發(fā)明與實(shí)用新型旨在從技術(shù)的層面上，對“新的技術(shù)方案”提供保護，可以共同稱(chēng)其為技術(shù)專(zhuān)利。由于技術(shù)專(zhuān)利多采用開(kāi)放式的權利要求，因此權利要求中的技術(shù)特征越多，其保護的范圍越小。在侵權訴訟中，也相應采取“全面覆蓋原則”作為侵權判定的基本原則。

　　因此在外觀(guān)設計的申請和侵權訴訟中，有些專(zhuān)利代理人或律師就可能根據技術(shù)專(zhuān)利的思維模式去考慮外觀(guān)設計的保護范圍，陷入“顯示在圖片或照片中的設計特征越少，外觀(guān)設計的保護范圍越大”的誤區。尤其是，當設計特征這一與技術(shù)特征相對應的概念明確引入外觀(guān)設計專(zhuān)利之后。

　　然而，作為一種旨在對產(chǎn)品外觀(guān)的視覺(jué)美感進(jìn)行保護的專(zhuān)利權類(lèi)型，外觀(guān)設計專(zhuān)利與技術(shù)專(zhuān)利在保護范圍的確定方面存在著(zhù)較大差異。在專(zhuān)利侵 權訴訟中，根據最高院司法解釋?zhuān)嗣穹ㄔ涸谡J定外觀(guān)設計是否相同或者近似時(shí)，應根據授權外觀(guān)設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀(guān)設計的整體視覺(jué)效果來(lái)進(jìn) 行綜合判斷。也就是說(shuō)，雖然需要考慮設計特征，但人民法院是以外觀(guān)設計的設計特征對整體視覺(jué)效果所產(chǎn)生的影響，而非設計特征的數量，來(lái)綜合判斷外觀(guān)設計專(zhuān) 利的保護范圍的。而設計特征，具體地體現在圖片、照片中的產(chǎn)品所具有的形狀、圖案及色彩上。

　　由于外觀(guān)設計的侵權對比原則是“整體對比、綜合判斷”，因此，其與技術(shù)專(zhuān)利的“全面覆蓋原則”的判斷邏輯并不相同。例如：外觀(guān)設計專(zhuān)利 的圖片中，如果僅涉及該產(chǎn)品的形狀，在判定被控產(chǎn)品是否落入專(zhuān)利的保護范圍時(shí)，僅僅需要考慮該產(chǎn)品的形狀。如果被控產(chǎn)品與外觀(guān)設計形狀的相似度僅有 50%，是難以被認定為侵權的。但是，在該外觀(guān)設計還要求保護圖案和色彩時(shí)，如果被控產(chǎn)品的圖案與色彩與外觀(guān)設計完全相同，從整體的視覺(jué)效果上，被控產(chǎn)品 與外觀(guān)設計的相似度將大大提高，被控產(chǎn)品就比較容易被認定為與被比外觀(guān)設計相似。在這種情況下，同時(shí)保護形狀、圖案與色彩的外觀(guān)設計，將比僅僅保護形狀的 外觀(guān)設計，具有“更大的”保護范圍。

　　另一方面，當外觀(guān)設計專(zhuān)利僅僅保護產(chǎn)品的形狀時(shí)，如果被控產(chǎn)品與外觀(guān)設計形狀的相似度達90%以上，極可能被法院認定為侵權成立。但 是，如果該外觀(guān)設計還要求保護圖案和色彩，而被控產(chǎn)品的圖案與色彩與外觀(guān)設計存在明顯差別，從整體的視覺(jué)效果上進(jìn)行綜合判斷時(shí)，則會(huì )由于被控產(chǎn)品與外觀(guān)設 計存在諸多區別，而被人民法院認定為侵權不成立。在這種情況下，同時(shí)保護形狀、圖案與色彩的外觀(guān)設計，將比僅僅保護形狀的外觀(guān)設計，具有“更小的”保護范 圍。

　　綜上，雖然在第三次專(zhuān)利法修改及相應的司法解釋中明確采用了設計特征的概念，但在判斷外觀(guān)設計保護范圍的時(shí)候，仍舊是以整體視覺(jué)效果作 為判斷基準的。因此，增加或減少產(chǎn)品外觀(guān)設計所尋求保護的設計特征，將會(huì )引起其保護范圍的實(shí)質(zhì)性“變化”，而不是 “縮小”或“擴大”。具體到法律實(shí)踐，在申請外觀(guān)設計專(zhuān)利時(shí)，專(zhuān)利代理人需要充分考慮產(chǎn)品形狀、圖案及色彩所構成的各個(gè)設計特征可能對保護范圍產(chǎn)生的多種 影響。如果試圖使外觀(guān)設計具有較大的保護范圍，需要提出多種不同設計特征的組合，形成多項外觀(guān)設計，而不宜通過(guò)減少一項外觀(guān)設計的設計特征來(lái)達到其目的。

　　二、關(guān)于外觀(guān)設計的創(chuàng )造性

　　在創(chuàng )造性標準引入外觀(guān)設計可專(zhuān)利性的判斷之前，對于外觀(guān)相似性的判斷標準，在維權和確權兩個(gè)程序中都是在產(chǎn)品類(lèi)別和外觀(guān)設計兩個(gè)方面進(jìn) 行單獨對比，而且比較的方式是相互統一的：在確權程序中，是指用一項在先設計與涉案專(zhuān)利進(jìn)行單獨對比，整體對比，而不能將兩項或者兩項以上對比設計結合起 來(lái)與涉案專(zhuān)利進(jìn)行對比；在維權程序中，進(jìn)行侵權判斷或現有設計抗辯時(shí)，也是要將被控產(chǎn)品與涉案專(zhuān)利或在先設計分別進(jìn)行單獨對比。

簡(jiǎn)單顯示如下表：

　　從上表可以看出，被控侵權人如果認為涉案的外觀(guān)設計專(zhuān)利與一份現有設計相同或者相近似，如果在向專(zhuān)利復審委提起無(wú)效宣告的同 時(shí)，在訴訟中提出現有設計抗辯的話(huà)，兩者的對比方法是基本一致的，區別僅在于判斷主體的不同。因此，如果被控侵權人對于涉案專(zhuān)利缺乏新穎性具有相當確信的 話(huà)，從節約成本的角度考慮，僅采取現有設計抗辯，而不向專(zhuān)利復審委提出無(wú)效宣告程序，對于案件的最終審理結果，可能不會(huì )產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。尤其是，當涉訴 法院對專(zhuān)利審判具有相當經(jīng)驗的情況下（例如，當時(shí)的北京市第一中級人民法院）。

　　但在創(chuàng )造性標準引入以后，在專(zhuān)利維權和確權過(guò)程中，對比的方式則會(huì )導致重大的不同。在專(zhuān)利維權程序中， 仍然需要進(jìn)行單獨對比，不可能將被控產(chǎn)品采用的設計與其它設計結合起來(lái)，而與一項涉案專(zhuān)利進(jìn)行對比。但在確權程序中，由于外觀(guān)設計創(chuàng )造性的存在，則可能需 要將兩個(gè)設計組合起來(lái)進(jìn)行對比。簡(jiǎn)單顯示如下表：

　?。ǎ鶕罡呷嗣穹ㄔ悍ㄡ尅?009〕21號第十一條，被訴侵權設計與授權外觀(guān)設計在整體視覺(jué)效果上無(wú)差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺(jué)效果上無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的，應當認定兩者近似。根據筆者的理解，無(wú)實(shí)質(zhì)性差異與實(shí)質(zhì)相同應當是基本相同的判斷標準）

　　也就是說(shuō)，對于2009年10月1日后申請的外觀(guān)設計專(zhuān)利，由于創(chuàng )造性標準的引入，導致專(zhuān)利權人利用外觀(guān)專(zhuān)利進(jìn)行維權時(shí)成功的難度明顯 增加。即使被控侵權人在侵權訴訟中現有設計抗辯不成立，該專(zhuān)利也有很大的可能性由于缺乏創(chuàng )造性而被無(wú)效，因此對于被控侵權人而言，向專(zhuān)利復審委提起專(zhuān)利無(wú) 效程序，就成為非常必要的抗辯措施。而對于涉訴法院而言，對于外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權案件裁定中止的可能性也必然會(huì )相應增加。

　　另外需要特別指出的一點(diǎn)是，由于創(chuàng )造性標準的引入，對于外觀(guān)設計專(zhuān)利的申請人而言，在提交申請的時(shí)候，就應當充分考慮到其基本設計可能產(chǎn)生的各種變化、常規組合和轉用的情況，從而通過(guò)設置專(zhuān)利布局的方式，對其創(chuàng )新性設計進(jìn)行全方位的保護。