文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李春暉

　　摘要：

　　最新司法解釋法釋〔2016〕1號第8條對功能性特征提出了定義和不同于傳統等同原則的等同標準。這種對功能性特征和普通技術(shù)特征的區分在技術(shù)層面是困難的，在權利層面會(huì )導致權利要求保護范圍因技術(shù)特征會(huì )否被認定為功能性特征而產(chǎn)生極大不同，從而推動(dòng)產(chǎn)生一些不必要的爭議，影響權利人行使權利。事實(shí)上，美國司法實(shí)踐以及功能性特征與普通技術(shù)特征在權利要求中的目的、在語(yǔ)言學(xué)上的關(guān)聯(lián)、在司法實(shí)踐中的解釋方式、等同原則與功能性特征的根源與目的等，均表明功能性特征應與普通技術(shù)特征一樣適用傳統的等同原則。即，對功能性特征等同侵權的標準，應為“以基本相同的手段，實(shí)現基本相同的功能，達到基本相同的效果”。

　　關(guān)鍵詞：

　　功能性特征 等同原則 反向等同原則 權利要求的解釋

　　一、問(wèn)題的提出：功能性特征不再適用等同原則？

　　在我國專(zhuān)利實(shí)踐中，《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》（下稱(chēng)《規定》）第17條正式引入了等同原則，確立了等同原則的基本標準，即手段、功能、效果的基本相同。

　　審查指南提及了“功能或者效果特征”及“功能性限定的技術(shù)特征”，但未直接定義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》）第4條涉及“以功能或者效果表述的技術(shù)特征”，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ǚㄡ尅?016〕1號，下稱(chēng)《解釋二》）則直接定義了功能性特征。三者所指為同一對象。

　　在侵權救濟程序中，《解釋》第4條規定，“對于權利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應當結合說(shuō)明書(shū)和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內容?！比舯豢禺a(chǎn)品與說(shuō)明書(shū)及附圖（以下僅稱(chēng)“說(shuō)明書(shū)”）記載的具體實(shí)施方式不相同也不等同，即使其落入功能性特征1的語(yǔ)義范圍也不侵權。

　　該第4條涉及了“等同”。從其措辭來(lái)看，這里的“等同”非指傳統的等同原則，而是功能性特征的解釋所使用的一種手段。它與等同原則的標準有何異同？在這一點(diǎn)上存在分歧。分歧主要在于對功能和效果這兩個(gè)要素，是“相同”還是“基本相同”。若考慮到該第4條的目的是“確定技術(shù)特征的內容”，亦即解釋權利要求的技術(shù)特征，而非進(jìn)行侵權判定，認為該“等同”的標準是“基本相同的手段、相同的功能和效果”是有道理的，畢竟功能性特征就是用功能或效果來(lái)限定該技術(shù)特征本身2。相對于傳統的由三個(gè)“基本相同”構成的“標配”等同原則而言，我們不妨將只有一個(gè)“基本相同”的“等同”稱(chēng)為“低配等同”。

　　基于前述可自然推知，對于經(jīng)說(shuō)明書(shū)和附圖解釋的功能性特征仍可適用等同原則。即，經(jīng)過(guò)《解釋》第4條的解釋?zhuān)δ苄蕴卣鞯膬热莅ㄅc說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式以相同或基本相同的手段實(shí)現相同的功能和效果的實(shí)施方式。這是判定字面侵權（相同侵權）的基礎。進(jìn)一步，在等同原則之下，與該功能性特征相比，以基本相同的手段，實(shí)現基本相同的功能和效果的技術(shù)特征，為等同技術(shù)特征，構成等同侵權的基礎。

　　然而，最新頒布的《解釋二》第8條規定：“與說(shuō)明書(shū)及附圖記載的實(shí)現前款所稱(chēng)功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征3相比，被訴侵權技術(shù)方案的相應技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現相同的功能，達到相同的效果，且……4在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng )造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，……與功能性特征相同或者等同?！逼渲?，“與功能性特征相同或者等同”這樣的措辭使得該第8條的邏輯比較凌亂。如果說(shuō)第8條的目的在于直接規定如何判定功能性特征的相同或等同的標準的話(huà)，則相當于廢除了《解釋》第4條。而如果說(shuō)《解釋二》第8條的目的在于進(jìn)一步細化《解釋》第4條的話(huà)，則“與功能性特征相同或者等同”這樣的措辭又與該第4條確定功能性特征的內容的目的不符。

　　事實(shí)上，按權威解釋?zhuān)督忉尪返?條即功能性特征的最終保護范圍，不應再對功能或效果進(jìn)行“二次等同”5，這就是為什么使用了“與功能性特征相同或者等同”這樣的措辭。即，雖然最高人民法院聲稱(chēng)《解釋二》不與《規定》和《解釋》相抵觸，不存在取代它們的問(wèn)題6，事實(shí)上《解釋二》第8條有兩個(gè)功能：一是對依據《解釋》第4條對功能性特征進(jìn)行解釋的方式進(jìn)行進(jìn)一步明確，二是對功能性特征的等同原則進(jìn)行特殊規定。

　　進(jìn)一步，從《解釋二》第8條的措辭“以基本相同的手段，實(shí)現相同的功能，達到相同的效果”對應于“與功能性特征相同或者等同”兩種情況來(lái)看，唯一合理的理解為：“與功能性特征相同” 對應于手段、功能、效果均相同的情況，是對技術(shù)特征內容的確定，對應于《解釋》第4條，但相當于取消了其中的“等同”；“與功能性特征等同”則不屬于《解釋》第4條中所確定的“技術(shù)特征的內容”，而是對《規定》中等同原則的修正，即舍“標配”等同原則而采“低配等同”標準7。

　　如此，則兩個(gè)方面均存在疑問(wèn)：《解釋》第4條所確立的對功能性特征內容的確定方式真的不再包含任何“等同”手段了嗎？對功能性特征本身的等同標準有必要不同于普通技術(shù)特征嗎？即使假設《解釋二》第8條中的“等同”肩挑雙重角色，既作為確定功能性特征的內容的手段的一部分（以免出現與《解釋》第4條的矛盾），又作為對功能性特征本身的等同原則的新規定，則前述第二個(gè)問(wèn)題仍然存在。甚或假設《解釋二》第8條不是對等同原則的修改而是對功能性特征斷絕了適用傳統等同原則的可能性，問(wèn)題則是：功能性特征不再適用等同原則嗎？

　　筆者認為：對功能性特征本身，應與普通技術(shù)特征一樣適用傳統的等同原則。

　　二、等同原則與功能性特征的美國實(shí)踐

　　等同原則源于美國專(zhuān)利實(shí)踐，同樣采用通行的“三個(gè)基本相同”的等同標準。

　　我國《解釋》第4條類(lèi)似于美國專(zhuān)利法第112條f款：“組合方案權利要求中的特征可以被表達為執行指定功能的手段或步驟，而不記載支持該功能的結構、材料或動(dòng)作。這樣的權利要求應被解釋為覆蓋說(shuō)明書(shū)中所描述的相應結構、材料或動(dòng)作，以及其等同方案”。該條款是發(fā)源于Westing-House v. Boyden Power Brake, Co.案8的衡平法原則“反向等同原則”針對功能性特征的具體化9。該原則的含義是即使被控方案在權利要求字面含義范圍內，但與體現于具體實(shí)施例的真正發(fā)明相比是以實(shí)質(zhì)上不同的方式實(shí)現相同或相似的作用，則不構成侵權10?？梢?jiàn)，《解釋》第4條和美國專(zhuān)利法系從正面陳述如何解釋功能性特征，而作為侵權抗辯原則的反向等同原則系從反面涉及何種技術(shù)方案不構成侵權。為論述方便，本文將兩方面均稱(chēng)為“反向等同原則”，并在提及該原則時(shí)僅指代上述解釋方式，并不意味著(zhù)相關(guān)機構或文獻明確提出了“反向等同原則”這個(gè)概念。

　　關(guān)于等同原則與112條的“等同”之間的關(guān)系問(wèn)題，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在Pennwalt Co. v. Durand-Wayland, Inc.案（1987年）11中，認為112條中的“等同”涉及的是相同侵權的判斷，而非等同侵權的判斷。 1997年，美國最高法院在Warner-Jenkinson案12中進(jìn)一步確認，1952年美國專(zhuān)利法第112條并未取消等同原則。

　　這樣，在經(jīng)反向等同原則“解釋”（法律問(wèn)題）之后的權利要求基礎上可再施加作為侵權判定原則的等同原則（事實(shí)問(wèn)題），即“三個(gè)基本相同”的標準13。

　　三、功能性特征仍應適用等同原則

　　可見(jiàn)，關(guān)于等同原則和功能性特征，我國很大程度上借鑒了美國的專(zhuān)利實(shí)踐。然而《解釋二》第8條對美國實(shí)踐進(jìn)行了一些修改，筆者認為理由并不充分。

　　1．功能性特征與普通技術(shù)特征沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別

　　首先，它們在權利要求中具有相同的目的，即概括說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式。即使對于所謂非概括性的技術(shù)特征，可以認為其在說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式就是其自身。

　　其次，二者在語(yǔ)言學(xué)上是相關(guān)聯(lián)的，沒(méi)有不可逾越的界限：功能性特征的使用多因技術(shù)發(fā)展和語(yǔ)言局限導致找不到恰當的已有術(shù)語(yǔ)。很多普通術(shù)語(yǔ)的淵源正是對其指稱(chēng)的事物所完成的功能或任務(wù)的表述?！督忉尪返?條將“……僅通過(guò)閱讀權利要求即可直接、明確地確定其實(shí)現……功能或者效果的具體實(shí)施方式的”限定功能或效果的技術(shù)特征（例如“變壓器”、“放大器”）排除在功能性特征之外14，部分目的即在于區分功能性特征與成熟普通術(shù)語(yǔ)所構成的普通技術(shù)特征15，這正是基于對上述淵源的正確認知。

　　與美國實(shí)踐相似，上述對適用反向等同原則的排除是因為認為已經(jīng)普通術(shù)語(yǔ)化的功能性語(yǔ)言的內涵、外延是清楚明確的。但這種清楚明確至多是語(yǔ)言學(xué)意義上的，而非專(zhuān)利法意義上的。因為使用任何術(shù)語(yǔ)進(jìn)行的概括，都應在專(zhuān)利文件上下文中獲得其含義（見(jiàn)下節）。因此，即便被排除的術(shù)語(yǔ)不明確適用反向等同原則，其仍然難逃依據說(shuō)明書(shū)和附圖來(lái)解釋的命運。

　　2．對功能性特征和普通技術(shù)特征的解釋沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別

　　基于前節，對功能性特征和普通技術(shù)特征的解釋也不應有任何實(shí)質(zhì)性區別，而事實(shí)正是如此。

　　中外專(zhuān)利法都認同申請文件可對術(shù)語(yǔ)另有定義。對說(shuō)明書(shū)有明確定義的情況當然沒(méi)有任何爭議16。但在說(shuō)明書(shū)中沒(méi)有明確定義時(shí)何種情況可視為“另有定義”，有多種不同理解。一種認為若從說(shuō)明書(shū)來(lái)看所用術(shù)語(yǔ)明顯不是其常規字面含義，則應按說(shuō)明書(shū)限定其含義。另一種認為所用術(shù)語(yǔ)基本上都要基于說(shuō)明書(shū)進(jìn)行解釋?zhuān)驗槠浜x必在申請文件之上下文中形成。我國司法實(shí)踐采后一理解。據《解釋》第2條、第3條，法院依據內部證據對權利要求的理解和解釋無(wú)任何前提條件，且內部證據優(yōu)先于外部證據。這意味著(zhù)法院認為權利要求的術(shù)語(yǔ)含義總是依據內部證據確定的，所謂的字面含義其實(shí)決定于外部證據，只有在沒(méi)有內部定義時(shí)才出場(chǎng)。確實(shí)，該《解釋》第2、3、4條均為對折中解釋原則17的細化，且為層層遞進(jìn)的關(guān)系，第4條（反向等同原則）只是在第2、3條的規則下，針對功能性特征這種特殊情況作出的具體規定，并不意味著(zhù)功能性特征之外的技術(shù)特征的解釋就與功能性特征相反。

　　換言之，針對功能性特征的反向等同原則是語(yǔ)言的特點(diǎn)、權利要求技術(shù)方案的概括的性質(zhì)和方法以及利益平衡原則所導致的利用說(shuō)明書(shū)和附圖解釋權利要求的一種自然的方式，并非對解釋方式的實(shí)質(zhì)性改變，仍然與對權利要求的折中解釋原則是一致的。

　　從另一角度來(lái)看，對普通技術(shù)特征基于說(shuō)明書(shū)和附圖進(jìn)行的解釋也就是基于說(shuō)明書(shū)所記載的具體實(shí)施方式的解釋?zhuān)c侵權判定階段的等同原則相結合，則基本覆蓋了反向等同原則的效果（除了本文要討論的“等同”標準是否一致之外），或者說(shuō)相當于反向等同原則（其中的“等同”為“低配等同”）加上等同原則（“標配等同”）的效果。例如，在東莞富增泡棉塑膠訴福建富增鞋材案18中，根據說(shuō)明書(shū)具體實(shí)施方式將甲苯二異氰酸脂（TB1）解釋為T(mén)DI-90。TDI-90的性能優(yōu)于被告使用的TDI-80，也就是功能、效果不同也不基本相同，因此被告使用的TDI-80不構成等同替換，不侵權。19可以看出在上述案件中，對非功能性特征的普通技術(shù)特征的解釋和侵權判定方式與《解釋》第4條的解釋方式加上等同原則是類(lèi)似的。

　　3． 功能性特征對等同原則有同樣的需求

　　功能性特征與普通技術(shù)特征對等同原則也存在同樣的需求。對功能性特征完全可能存在功能和/或效果基本相同的等同侵權。

　　首先，適用等同原則的根本原因在于語(yǔ)言無(wú)法精確。功能性特征本身產(chǎn)生的根源也在于語(yǔ)言無(wú)法精確：尚無(wú)可用的普通術(shù)語(yǔ)可用。但功能性特征的“不得不用”并不意味著(zhù)功能性特征“更”精確從而更不需要等同原則。相反，功能性特征本身從語(yǔ)言上看仍然是由普通術(shù)語(yǔ)（元概念）組成的描述語(yǔ)言構成的，這些描述中的任何詞語(yǔ)，包括所使用的功能/效果用語(yǔ)，應與普通技術(shù)特征處于同樣的地位。

　　適用等同原則的另一原因在于申請人無(wú)法預見(jiàn)到侵權者有可能采用的所有侵權方式20。按三-1節，功能性特征未必比普通技術(shù)特征更為寬泛21，因此沒(méi)有理由認為功能性特征比普通技術(shù)特征更能預見(jiàn)和覆蓋住可能的侵權方式。況且，無(wú)論是功能性特征還是普通技術(shù)特征，是否過(guò)于寬泛要與說(shuō)明書(shū)所公開(kāi)的內容相比較，而非僅僅取決于該功能性特征或普通技術(shù)特征的用語(yǔ)自身。若權利要求中的功能性特征對功能/效果的概括事實(shí)上小于說(shuō)明書(shū)中具體實(shí)施方式所能支持的范圍，功能、效果或操作層面的等同完全是有可能和有必要的。

　　固然，審查指南對功能性特征是一種不提倡的態(tài)度。但是，不提倡某類(lèi)技術(shù)特征僅僅是專(zhuān)利審查標準，并不意味著(zhù)要在確定保護范圍時(shí)適用不同的解釋標準。如前所述，《解釋》第4條的反向等同原則其實(shí)只是折中解釋原則的具體體現，與對普通技術(shù)特征的解釋沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別；而《解釋二》第8條對功能性特征設定不同的等同標準（或取消傳統等同原則），則沒(méi)有合理的理由。即使假設使用功能性特征的申請人懷有不當擴大保護范圍的“不良”意圖的話(huà)，嚴格的專(zhuān)利審查，以及反向等同原則的適用，也已經(jīng)縮小了范圍，讓功能性特征重新回到了與普通技術(shù)特征相同的起跑線(xiàn)上，更何況普通技術(shù)特征的范圍未必就不寬泛。

　　當然，在適用等同原則時(shí)，對于不同的技術(shù)特征，例如必要技術(shù)特征、非必要技術(shù)特征、構成功能性特征的各種術(shù)語(yǔ)（元概念）、構成功能性特征在說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式的必要和非必要技術(shù)特征，以及說(shuō)明書(shū)中對具體實(shí)施方式的描述所使用的各種術(shù)語(yǔ)（元概念）， 何謂“基本相同”會(huì )有不同的彈性。然而決定這種彈性的是該特征（術(shù)語(yǔ)）與技術(shù)方案的發(fā)明點(diǎn)的關(guān)聯(lián)度，而與功能性特征與普通技術(shù)特征的二元劃分無(wú)關(guān)。這種彈性也沒(méi)有理由導致對某類(lèi)特征（例如功能性特征）完全取消“基本相同”的標準而要求嚴格相同。

　　對大量未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型的考量也是《解釋二》第8條對功能性特征采用不同的等同標準（或取消傳統等同原則）的因素之一22，但是該理由并不成立。首先，實(shí)用新型制度的缺陷與功能性特征完全是兩個(gè)方向的問(wèn)題，不存在任何內在的關(guān)聯(lián)性；其次，實(shí)用新型中未經(jīng)審查的不僅包括功能性特征，也包括起概括作用、可能同樣范圍寬泛的普通技術(shù)特征，沒(méi)有必要區別對待；最后，對實(shí)用新型的明顯缺陷的審查會(huì )排除部分功能性特征23，而且涉及實(shí)用新型的侵權訴訟毫無(wú)疑問(wèn)會(huì )有無(wú)效程序介入以完成所缺失的“實(shí)質(zhì)審查”。

　　功能性特征甚至對等同原則有更多的需要。如前所述，功能性特征的使用往往是因為技術(shù)的發(fā)展碰到了語(yǔ)言的局限。申請人不得不使用功能性特征這一事實(shí)（當然，是否確實(shí)“不得不”要經(jīng)過(guò)審查）就意味著(zhù)相關(guān)技術(shù)方案具有一定的開(kāi)拓性。業(yè)內已公認創(chuàng )造性更高的發(fā)明應享有更寬的保護范圍24，因此從理論上說(shuō)，功能性特征理應具有更寬的保護范圍。那么，功能性特征的不得不然，以及其至少在形式上的更為寬泛，所導致的更寬保護范圍也就有內在的合理性?！督忉尅返?條的反向等同原則表面上看是對功能性特征的一種限制，但這種限制并非否認上述更寬保護范圍的合理性，而是防止產(chǎn)生并非不得不然而系蓄意謀求不合理保護范圍的情況。而當保護范圍按照反向等同原則已經(jīng)收縮至說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式的時(shí)候，其至少已經(jīng)取得了與普通技術(shù)特征相同的地位，應同樣適用等同原則。而若考慮到前述開(kāi)拓性，甚至可以有更寬松而非相同或更嚴格的等同標準。

　　四、區別對待功能性特征和普通技術(shù)特征的弊端

　　上面詳細討論了功能性特征與普通術(shù)語(yǔ)的淵源和關(guān)聯(lián)，顯示它們并無(wú)實(shí)質(zhì)性區別。如此的話(huà)，若強行區分二者反而會(huì )帶來(lái)問(wèn)題。

　　首先是技術(shù)層面的問(wèn)題：何為功能性特征將非常難以區分，從而為司法機關(guān)和當事人帶來(lái)負擔?！督忉尪返?條的排除對象，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權利要求即可直接、明確地確定實(shí)現上述功能或者效果的具體實(shí)施方式”，其判斷標準極具主觀(guān)性。加上前述功能性特征和普通術(shù)語(yǔ)之間的漸變性（從而——界限的模糊性），將導致實(shí)踐中非常難以操作。

　　當然，規則是否必要未必以其難度為準；然而也不能創(chuàng )立沒(méi)有必要或者必要性不那么高、卻高度難以實(shí)施的規則。若功能性特征與普通技術(shù)特征的區分僅僅在于是否適用反向等同原則即是否將技術(shù)特征收縮至說(shuō)明書(shū)中的具體實(shí)施方式（及其低版等同），則如第三部分所述，由于對普通技術(shù)特征的解釋方式與功能性特征沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別，在這個(gè)方面對權利人并無(wú)太大影響，則前述技術(shù)層面的困難不會(huì )構成嚴重問(wèn)題。然而，若這種區分導致了是否二次等同（即是否對功能性特征本身的功能/效果適用等同原則）的問(wèn)題，或者說(shuō)是否對功能性特征采用相同的等同標準的問(wèn)題，則前述技術(shù)層面的困難對權利人的影響極大。

　　即，在權利層面，《解釋二》第8條的規定將導致功能性特征的認定不僅涉及是否適用反向等同原則的問(wèn)題，而且涉及是否可以適用等同原則的問(wèn)題。這樣，是否將一個(gè)技術(shù)特征認定為功能性特征將極為重要?？紤]到上述技術(shù)層面的復雜性和難度，可以預見(jiàn)功能性特征的認定將是侵權糾紛當事人角力的重要場(chǎng)所。社會(huì )公眾，甚至是權利人自身，都有可能無(wú)法準確區分功能性特征的界限，從而無(wú)法穩定預期保護范圍。

　　最后，舍棄“基本相同”，而采“相同”的標準來(lái)判定是否侵權，將十分不利于權利人。首先，眾所周知語(yǔ)言無(wú)法精準，權利人對功能/效果的概括和描述未必完善25。 其次，同樣眾所周知，世間絕無(wú)完全相同的兩件事物，除非涉嫌侵權人是百分百地抄襲。第三，基本不存在沒(méi)有用的技術(shù)特征，只要技術(shù)方案存在不同，一般而言定有功能/效果的差異。以上三點(diǎn)的結合將令權利人非常難以證明侵權。

　　五、結論

　　綜上，功能性特征與普通技術(shù)特征在權利要求中的目的、在語(yǔ)言學(xué)上的關(guān)聯(lián)、在司法實(shí)踐中的解釋方式、等同原則與功能性特征的根源與目的等，均顯示功能性特征與普通技術(shù)特征對等同原則有同樣的需求，甚至更多的需求。若人為區分功能性特征和普通技術(shù)特征，并限制前者適用等同原則，在技術(shù)層面是困難的，在權利層面會(huì )導致專(zhuān)利權的保護范圍因技術(shù)特征會(huì )否被認定為功能性特征而產(chǎn)生很大的不同，從而推動(dòng)產(chǎn)生一些不必要的爭議，影響權利人行使權利。

　　因此，《解釋二》第8條的征求意見(jiàn)稿（例如第十三稿）有其合理性。在該征求意見(jiàn)稿中，作為對功能性特征的解釋?zhuān)嗉磳δ苄蕴卣髯置媲謾啵ㄏ嗤謾啵┑臉藴?，是“以基本相同的手段，?shí)現相同的功能，達到相同的效果”；作為針對功能性特征本身的等同原則，亦即對功能性特征等同侵權的標準，是“以基本相同的手段，實(shí)現基本相同的功能，達到基本相同的效果”。

　　注釋?zhuān)?
　　1.當涉及“等同”時(shí)，指的是技術(shù)特征。當涉及侵權判定或新穎性創(chuàng )造性、支持問(wèn)題等審查基準時(shí)，指的是權利要求（技術(shù)方案）。為行文簡(jiǎn)潔，本文不作特意區分。
　　2.國家知識產(chǎn)權局2013年9月26日發(fā)布的《專(zhuān)利侵權判定標準和假冒專(zhuān)利行為認定標準指引（征求意見(jiàn)稿）》中，提出了“以基本相同的手段，實(shí)現相同的功能，達到基本相同的效果”的標準。但是在國家知識產(chǎn)權局2016年5月通過(guò)國知發(fā)管字[2016]31號印發(fā)給各地知識產(chǎn)權局的《專(zhuān)利侵權行為認定指南（試行）》中，完全未涉及權利要求保護范圍的確定。
　　3.法釋〔2016〕1號第8條采用了“實(shí)現……功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”的說(shuō)法，與法釋〔2009〕21號第4條的“功能或者效果的具體實(shí)施方式”的說(shuō)法有所不同。為簡(jiǎn)潔起見(jiàn)，本文仍采用“具體實(shí)施方式及其等同實(shí)施方式”的說(shuō)法。即使在法釋〔2016〕1號之前，法釋〔2009〕21號第4條采用的“具體實(shí)施方式”的說(shuō)法也并不意味著(zhù)包含所有不相關(guān)的細節。換個(gè)角度，即便包含這樣的細節，其等同的范圍必然是很寬廣的，寬廣到跟不考慮該細節一樣。
　　4.為行文簡(jiǎn)潔，本文均略去了“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”這樣的用語(yǔ)，除非有特別強調之需。
　　5.宋曉明、王闖、李劍：《關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┑睦斫馀c適用》，載《人民司法.應用》2016年第10期，頁(yè)28， 31。
　　6.同前注，頁(yè)36。
　　7.北京市高級人民法院2013 年 9 月 4 日下發(fā)至北京市屬中級法院和基層法院的《專(zhuān)利侵權判定指南》中，第39條和第54條即已分別體現了與《解釋二》類(lèi)似的相同侵權和等同侵權判定規則，但從字面上并未排除二次等同。
　　8.170 U.S. 537 (1898).
　　9.閆文軍：《專(zhuān)利權的保護范圍》，北京：法律出版社2007年4月第1版，頁(yè)150-151。
　　10.同前注，頁(yè)150。
　　11.4 USPQ 2d 1737.
　　12.Warner-Jenkinson Company, Inc. v. Hilton Davis Chemical Co., 520 U.S. 17 (1997).
　　13.See Kimberly A. Moore, Timothy R. Holbrook, John F. Murphy, Patent Litigation And Strategy, 4th edition, p532.
　　14.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)及說(shuō)明(征求意見(jiàn)稿)》（第十三稿），最高人民法院2015年2月發(fā)布：第8條第1款及其說(shuō)明。
　　15.另一部分目的在于排除下面這種情況：不涉及成熟的普通術(shù)語(yǔ)，仍然是對功能和效果的描述，但是對于功能和效果的描述足以確定權利要求的保護范圍，例如，審查指南第二部分第九章涉及的軟件領(lǐng)域的所謂功能性限定，很多情況下實(shí)為對軟件模塊所欲完成的操作的描述，就有可能符合《解釋二》該但書(shū)的規定。信息來(lái)源：最高人民法院知識產(chǎn)權庭審判長(cháng)、《解釋二》執筆人李劍：“最新專(zhuān)利法司法解釋全文解讀”，在中國知識產(chǎn)權研究會(huì )“《侵犯專(zhuān)利權糾紛案件司法解釋?zhuān)ǘ放c專(zhuān)利訴訟證據運用培訓班”上的講課，北京京燕飯店，2016年4月24日。
　　16.例如《專(zhuān)利審查指南2010》第二部分第二章3.3.3節第8段。
　　17.《專(zhuān)利法》第59條第1款。
　　18.福建省高級人民法院（2008）閩民終字第391號判決書(shū)。
　　19.黃從珍編寫(xiě)：“東莞富增泡棉塑膠有限公司訴福建富增鞋材發(fā)展有限公司侵犯專(zhuān)利權糾紛案”，載奚曉明主編：《中國知識產(chǎn)權指導案例評注（上下卷）》，中國法制出版社2011年4月第1版，頁(yè)155，163-164。
　　20.尹新天：《專(zhuān)利權的保護》，知識產(chǎn)權出版社2005年4月第2版，頁(yè)374。
　　21.同腳注5。該文指出之所以沒(méi)有二次等同，主要是考慮到功能性特征字面含義較為寬泛。筆者認為該邏輯并不必然成立。
　　22.同腳注5。該文還指出，“加之大量的實(shí)用新型專(zhuān)利授權未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查，如果對于功能、效果適用基本相同，則會(huì )不適當地擴張了了專(zhuān)利權的保護范圍”。
　　23.《專(zhuān)利審查指南2010》第一部分第二章7.4節之（9）。
　　24.例如3.2.1節第2段，“開(kāi)拓性發(fā)明可以比改進(jìn)性發(fā)明有更寬的概括范圍?！?
　　25.例如腳注5，頁(yè)30。